Le XXIième siècle sera décentralisé ou ne sera pas !
Pour la reconnaissance d’une Personnalité Juridique aux Entités Autonomes Décentralisées
LE XXIéme SIECLE SERA DECENTRALISE OU NE SERA PAS !
Pour la reconnaissance d’une Personnalité Juridique aux Entités Autonomes et Décentralisées
Damien Concé
Docteur en Droit
Rosemont Consulting
Dans un pastiche d’André Malraux[1], on pourrait dire que « le XXIéme siècle sera décentralisé ou ne sera pas ! » En effet, la décentralisation portée par la révolution numérique commence à bouleverser la sphère économique (crypto-monnaies[2]), et les contraintes qu’elle exerce sur les organisations traditionnelles deviennent manifestes[3].
Ainsi, avec la création des Technologies de Registre Distribuées (Blockchain), le principe d’organisation sociale formulé par Montesquieu, évoqué par Napoléon et De Gaulle[4] : « si délibérer est le fait de plusieurs, décider est le fait d’un seul » est renversé. Ce concept — que les militaires traduisent par l’adage « un chef, des moyens, une mission », auquel on peut rajouter « une responsabilité » — qui à jusqu’à présent constitué la colonne vertébrale des organisations occidentales et justifié une efficacité fondée sur la discipline et la hiérarchie, semble devenir obsolète.
Les Technologies de Registre Distribuées (DLT) permettent des systèmes de « gouvernance » dans lesquelles : il n’y a plus de chef, mais un consensus d’acteurs égaux entre eux ; les moyens sont mutualisés, libérables en fonction des résultats et titrisables (donc liquides) et la mission est un « whitepaper », une déclaration d’intention. (Quant à la responsabilité, on se demande encore qui devrait l’assumer). Et l’ensemble apporterait plus de sécurité aux membres du réseau et permettrait une meilleure efficacité de l’organisation que les formes traditionnelles en supprimant les intermédiaires, réduisant les délais de réaction, et en assurant la totale transparence des processus décisionnaires….
Cette révolution est née, entre autres, grâce au consensus byzantin (Practical Bysantine Fault Tolerance, Hyperldger Consensus, Ripple Ledger Consensus Process ; Stellar Consensus Protocol…) qui a permis au monde numérique de découvrir au XXéme siècle ce que les Grecs[5] ont inventé au VIéme siécle av JC : l’Isonomie et le principe majoritaire.
Selon cette métaphore, des généraux byzantins campent autour d’une cité ennemie. Ils doivent tous attaquer en même temps pour être victorieux. Ils ne peuvent communiquer qu’à l’aide de messagers. Cependant un certain nombre de messagers peuvent être des traîtres. Il s’agit donc de trouver l’algorithme permettant de déterminer la façon de neutraliser l’action néfaste des « traitres »[6]. Il existe plusieurs réponses à ce problème[7] mais les principales se fondent sur des messages infalsifiables, des généraux égaux faisant la preuve de leur « engagement » (isonomie) et des décisions prises à la majorité.
Evoqué en matière de réseaux informatiques en 1982[8] et résolu une première fois en 1999[9], le « problème des généraux byzantins », permet d’assurer le fonctionnement « conforme à sa charte originelle » d’un réseau décentralisé (donc non soumis à une autorité unique) tant qu’un certain nombre de « nœuds » ne sont pas défaillants[10].
Le réseau numérique dans lequel chaque nœud décide de tout pour le bien commun (majoritaire) peut alors réaliser le rêve de Proudhon[11] et constituer un ensemble reprenant la devise anarchique : « L’ordre sans le pouvoir ». Et cette organisation dépasserait en efficacité les organisations traditionnelles avec sa capacité à gérer une multiplicité d’opérations et de décisions légitimes en un minimum de temps sans « intermédiaires ».
L’image du banc de poissons[12], s’impose alors pour décrire les nouvelles formes sociales que cette « gouvernance » originale permet de créer. La question se pose alors d’accorder une personnalité juridique singulière à cet ensemble réuni par un algorithme comme « l’instinct » rassemble les poissons du même banc.
Les concepts juridiques « d’universalité[13] » ou de « société[14] », peuvent aider en cela, dans la mesure ou l’un et l’autre décrivent une « fiction juridique ». D’ailleurs Cozian, Viandier et Deboissy l’illustrent quand ils écrivent : « La personne morale n’est pas une personne ; ni souffrante ; ni aimante, sans chair et sans os, la personne morale est un être artificiel. Et Casanova le savait bien, qui poursuivit nonnes et nonnettes, mais ne tenta jamais de séduire une congrégation ; on n’a jamais troussé une personne morale[15] ». On n’a jamais troussé non plus un algorithme ni une intelligence artificielle, mais on envisage quand même de les transmuter « d’objets » de droit en « sujets » de droit[16] en les faisant bénéficier de cette même fiction juridique des « êtres artificiels ».
Or, que les Organisations Autonomes Décentralisées (DAO) ou les Intelligences Artificielles (IA) soient des entités artificielles cela ne suscite que peu de débat, mais qu’il s’agisse « d’Etres » suppose que l’on se détache de cet humanisme/anthropocentrisme qui permet le parallèle entre l’humain et la société, tout deux organisés avec un organe de décision unique (cerveau / Assemblée Générale) et un système de décision pouvant être complexifié (moi/sur-moi ; Directoire/Conseil de Surveillance)… pour inclure d’autres structures semblables à celles de céphalopodes dont les amas nerveux brachiaux seraient dotés de fonctions cognitives[17].
Toutefois la science juridique se distingue de l’Ontologie et pour être sujet de droit il n’est pas nécessaire d’avoir conscience de soi. En revanche il faut soit naitre d’un « affectio societatis »[18] ou, sous l’influence de Planiol[19], de l’affectation d’un « patrimoine[20]».
Les entités décentralisées et autonomes peuvent elles être responsables ?
Une DAO est, par exemple, l’ensemble hétéroclite réunis autour d’une ICO[21] composé de promoteurs et porteurs du projet initial mais aussi d’investisseurs « souscrivant les jetons émis (mais) ne particip(ant) pas suffisamment à la formation de volonté de la société (…) [22]» pour que se créent entre les « parties » un « affectio societatis[23] ». Leur point commun étant la détention de token (titrisation de droits, produits ou services, présents ou futurs, objet de la DAO). Ce token/actif numérique incorporant, en outre, une charte politique prenant la forme d’un algorithme. Lequel algorithme, une fois lancé dans le cloud fonctionne de manière autonome en étant susceptible de mener des taches directement ou d’en faire exécuter par des tiers[24].
La question de la personnalité morale des DAO ne s’est pas toute de suite posée. Comme Monsieur Jourdain qui faisait de la prose sans le savoir, les initiateurs et participants de l’écosystème DAO créaient un « Objet Juridique Non Identifié » sans le savoir. Le besoin de qualification a vu le jour lorsque le risque de violation des lois Américaines et les conséquences pénales qui peuvent en découler sont apparus. Car la question « qui va en prison ? » à réveillé la curiosité de chacun.
Cela eut lieu avec « l’affaire » : « The Decentralized Autonomous Organization ».
En mai 2016 des membres de la communauté agrégée autour de l’Ethereum[25] ont lancé le projet « The DAO » (The Decentralized Autonomous Organization) sur la base d’un Smart Contrat fondé sur le protocole blockchain Ethereum. L’objectif était de constituer une sorte de fonds d’investissement crypto « mutualiste » formalisant un « écosystème » dans lequel l’entité finançait les projets innovants retenus par la communauté des titulaires de « token ». Ceux-ci recevant une gratification si l’objet de leur votre positif devenait profitable[26]. Pendant la période de lancement les « token » DAO pouvait être souscrit en Ether (cryptomonnaie associée à l’Ethereum), ce qui permit au projet de collecter 12,7 millions d’Ether soit jusqu’à 250 millions de dollars américains.
Le 17 juin 2016 un hacker trouva une faille dans le code du smartcontrat et put détourner 3,6 millions d’Ether soit 70 millions de dollars.
Cette expérience eut entre autres deux conséquences. Tout d’abord elle démontra que la DAO n’avait pas de capacité d’autoprotection ni de résilience. En effet, la réaction au hack fut le fait d’une minorité d’acteurs qui s’affranchirent des règles de décision du DAO pour apporter une solution[27] ce qui démontra que, contrairement à l’image populaire (utopie libertaire), le projet Ethereum était « très centralisé et reposait, en réalité, sur la bonne volonté de quelques individus[28] » ce qui entraina une scission du protocole blockchain entre Ethereum et Ethereum Classic.
Ensuite, elle suscita une mise au point de la SEC stipulant[29] “(…) the federal securities laws apply to those who offer and sell securities in the United States, regardless whether the issuing entity is a traditional company or a decentralized autonomous organization, regardless whether those securities are purchased using U.S. dollars or virtual currencies, and regardless whether they are distributed in certificated form or through distributed ledger technology”.
Ce qui pose directement la question de la responsabilité des DAO ou des titulaires de token. Car, soit ces entités n’ont pas de personnalité morale et alors les auteurs de l’infraction sont chacun des titulaires de « token » (conjointement ou solidairement ?). Soit on reconnait une personnalité morale aux DAO et la responsabilité de l’infraction incombe à l’entité. Mais dans ce cas, comment traduire en justice un algorithme ?
Certains auteurs considèrent que : « les «Decentralized Autonomous Organizations (DAO) ne sont autres que des patrimoines organisés dont la conduite est placée entre les mains des détenteurs des jetons qui y sont associés[30] » Dans un tel cas, si la DAO viole une disposition légale, chacun des détenteurs de jeton serait « responsable ». Mais serait-ce une responsabilité « solidaire » ou « conjointe » ? Et comment identifier le titulaire d’un token conservé anonymement sur un cold wallet[31] ?
Voila d’épineuses questions (probatio diabolica) que l’autorité américaine a habilement écarté en précisant : « The central issue is “whether the efforts made by those other than the investor are the undeniably significant ones, those essential managerial efforts which affect the failure or success of the enterprise.” SEC v. Glenn W. Turner Enters., Inc., 474 F.2d 476, 482 (9th Cir. 1973)[32]”. La SEC, en remarquant que “de fait” il existait dans le cadre de l’affaire The DAO une équipe de « co-fondateurs », de « Curators », bref de « promoteurs » qui assuraient le bon fonctionnement du projet, indiquait que ceux-ci auraient été responsables en cas de poursuite. Les « investisseurs dormants » devant être protégés dans la mesure où leurs droits de vote étaient limités et que la pseudonimysation et la dispersion des titulaires de token rendait difficile leur action conjointe « to effect change or to exercise meaningful control ».
Ces « co fondateurs », curateurs, promoteurs, ne disposant pas obligatoirement de « fonctions statutaires » ou de « token » il semble difficile de leur reconnaitre une responsabilité de dirigeant comparable au régime des dirigeants d’entreprise, surtout qu’il s’agit là d’entités décentralisées et fondées sur les principes « trust less »/d’absence d’autorité.
Alors quelle solution proposer ?
Tout d’abord il peut être évoqué la possibilité de l’existence d’un « afectio sociétatis », né au moment de la rédaction du whitepaper entre les promoteurs du projet, auquel adhèrent les souscripteurs de token lors des différentes phases d’émission (private sale, public sale…). Cet aspect est encore renforcé par le caractère de « contrats auto exécutés d’adhésion[33] » des tokens. De cet « affectio societatis » naitrait un embryon de personnalité morale renforcé par l’affectation d’un patrimoine au « projet DAO » par les « investisseurs » au fur et à mesure de la souscription des « token » et de la libération des fonds ainsi levés par application du « smart contract ».
Bien sûr, il conviendrait de fixer dans la loi une telle reconnaissance de l’existence de la personnalité morale des Organisations Autonomes Décentralisées et, mutatis mutandis, des Intelligences Artificielles à la condition qu’elles soient aussi autonomes et décentralisées.
Mais pour assurer effectivement la responsabilité de telles entités désincarnées, il faudrait aussi consacrer dans ces textes leur « minorité » légale. En effet reconnaitre une personnalité juridique à ces entités ne suppose pas de leur reconnaitre une capacité juridique entière.
Ainsi les promoteurs du projet ainsi que ceux, pour reprendre les arguments de la SEC, dont « les efforts ont un impact indéniable sur le succès ou l’échec du projet » devraient se voir reconnaitre la qualité de « Tuteur/Fiduciaire » de l’entité. Ce qui les conduirait à assumer la responsabilité juridique des dommages créés par l’entité décentralisée aux tiers et aux titulaires de tokens.
De plus cette solution correspond aux faits, dans la mesure où il n’existe pas de génération spontanée de DAO et qu’il y a toujours des créateurs, des promoteurs et des baleines[34] susceptibles d’orienter le fonctionnement de l’entité soit par une action métapolitique (action des oracles, curateurs….) soit par une action directe (hard fork[35])
Les entités décentralisées et autonomes peuvent elles être propriétaires ?
La personnalité juridique est intimement liée à la notion de patrimoine. Classiquement, pour Aubry et Rau, il s’agit d’une universalité qui est l’émanation de la personnalité de son détenteur. Et qu’y a-t-il de plus personnel qu’une œuvre générant un droit d’auteur définit par la jurisprudence comme « le reflet de la personnalité de l’auteur »(C. Cass. ch. commerciale 25 mars 1991), « l’expression ou l’empreinte de la personnalité du créateur », « l’empreinte du talent créateur personnel » (C. Cass. civ. 1re, 13 novembre 1973 ).
Or avec l’apparition du « machine learning », certaines intelligences artificielles (réseaux neuronaux) sont désormais susceptibles de créer des œuvres à partir « d’un processus équivalant au processus de réflexion chez l’homme[36] » en créant de manière autonome une œuvre originale à partir des données introduites par leur programmeur. Cela conduit le Royaume Uni, dans l’article 9.3 de la loi sur le droit d’auteur, les dessins et modèles et les brevets à disposer que « Dans le cas d’une œuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique créée au moyen d’un ordinateur, la personne ayant pris les dispositions nécessaires pour créer ladite œuvre sera réputée en être l’auteur.”
Cette situation se comprend lorsque la machine assemble, sous la supervision d’un humain la matière fournie par un programmeur tout en suivant le code conçu par ce même programmeur. Mais qu’en est il lorsque l’on fait un pas de plus et que la place de l’homme dans la collaboration homme-machine se fait de plus en plus ténue[37] ?
En outre, la convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques (1886) reconnait aux œuvres dérivées le bénéfice de la même protection qu’une œuvre originale. Dans ces conditions ne pourrait-on pas reconnaitre que l’assemblage original et autonome, par une intelligence artificielle, des différents éléments artistiques rassemblés dans sa/ses bases de données par des tiers (programmeurs) constitue pour le moins une œuvre composite (art L/113–2al.2 CPI Français) ?
Et si donc l’intelligence artificielle peut être auteur ne peut elle être titulaire du droit moral et du droit pécuniaire attaché à son œuvre à la manière d’un incapable juridique (un enfant) ?
Par ailleurs, les souscripteurs de token qui échangent des actifs digitaux, des monnaies numériques ou du fiat contre ces jetons effectuent par là même une opération qui peut se qualifier « d’affectation » de ces biens et droits au « projet » DAO.
Or, les « smartcontracts » permettent la libération de ces actifs et leur usage par la DAO aux fins de réaliser son objet. Il convient donc de reconnaitre que celle-ci est susceptible de disposer des droits d’usus, d’abusus et de fructus sur les biens et droits qui lui sont affectés.
Dans ces conditions, par application des théories classiques (Planiol…) il convient aussi de reconnaitre que les DAO sont susceptibles d’être titulaire de droits de propriété, donc d’un patrimoine et en conséquence d’une personnalité juridique.
Cependant, certains auteurs[38] considèrent que reconnaitre une personnalité juridique aux intelligences artificielles et par extension aux Organisation Autonomes et Décentralisées serait « une solution risquée à l’utilité contestable ». Cette doctrine se fonde sur plusieurs arguments.
Tout d’abord cela reviendrait à remettre en cause la summa divisio juridique entre les « personnes » et les « choses ». Or, cet argument ne prend pas en compte la sous division des « personnes » en « personnes physiques » et « personnes morales ». Cette dernière catégorie étant une « fiction juridique » réunissant des « êtres artificiels », les intelligences artificielles et les DAO y ont, nous l’avons vu, toute leur place.
Ensuite, accorder la personnalité juridique aux IA et DAO entrainerait de grands risques sur le plan du droit de la responsabilité et « pourrait déresponsabiliser les propriétaires en raison de l’existence d’un écran juridique à l’engagement de leur responsabilité[39] ». C’est, ici, faire abstraction de la distinction entre « personnalité juridique » et « capacité juridique ». Et la solution d’une minorité juridique évoquée ci-avant résout cette objection.
Enfin, dernier point, la reconnaissance de la personnalité juridique aux entités autonomes et décentralisées ne serait pas utile. Il s’agit là de la critique la plus intéressante de la reconnaissance d’une personnalité juridique aux intelligences artificielles.
Il est vrai que reconnaitre une personnalité juridique à une intelligence artificielle aussi autonome soit-elle ne présente peu d’intérêt tant qu’elle n’est pas indépendante. En effet, au mieux elle se trouve dans le cas d’un salarié qui représente vis-à-vis des tiers l’entité à laquelle il est relié par des liens de subordination (commettant/préposé). Et on n’en est pas encore à examiner les relations sociales entre humains et machines au sein de l’entreprise.
En revanche, lorsque l’autonomie s’adjoint la décentralisation (absence d’autorité) nous touchons à l’indépendance. Et dans ce cas, un acteur économique « indépendant » interagissant avec son environnement doit se voir reconnaitre un statut juridique afin de sécuriser les tiers avec lesquels il interagit et les « membres » qui le composent ? qui composent cette unité revoir. La sécurité juridique est donc au cœur de cette démarche.
Enfin, il n’existe pas de révolution partielle. La révolution industrielle a bouleversé les techniques de production, les organisations sociales, les structures politiques, juridiques. La « révolution blockchain » fera de même. Elle questionne déjà la place des intermédiaires (économiques, politiques, sociaux), elle reformule les concepts d’isonomie (Proof of Work, Proof of Stake[40]) , elle propose de nouvelles formes de gestion de projet et de production de richesse qui peuvent faire interagir l’algorithme, l’intelligence artificielle et l’humain dans des entités ad-hoc (DAO) aux modes de fonctionnement inédits.
Nous assistons aujourd’hui aux premiers pas hésitants d’un géant qui s’éveille. Quand il sera debout, plus rien ne sera comme avant. Pour le domestiquer et canaliser sa vitalité bouillonnante et furieuse, il faudra un cadre, des règles qui favoriseront son épanouissement. Car la décentralisation ne doit pas être le chaos.
Article écrit par Damien Concé, Docteur en Droit à Rosemont Consulting.
[1] https://www.histoire-en-citations.fr/citations/le-xxie-siecle-sera-spirituel-ou-ne-sera-pas
[2]https://www.lemonde.fr/idees/article/2017/11/10/les-cryptomonnaies-bouleversent-l-ordre-etabli_5213131_3232.html
[3] From Bitcoin to Decentralized Autonomous Corporations Extending the Application Scope of Decentralized Peer-to-Peer Networks and Blockchains Kalliopi N. Kypriotaki, Efpraxia D. Zamani and George M. Giaglis Department of Management Science and Technology, Athens University of Economics and Business, Patission 76, 104 34 Athens, Greece
[4] «Si délibérer est le fait de plusieurs, agir ou décider est le plaisir d’un seul.» Montesquieu ; « Prenez le temps de délibérer, mais lorsque le moment d’agir est arrivé, arrêtez de penser et allez-y » Napoléon Bonaparte ; «Si délibérer est le fait de plusieurs, agir est le fait d’un seul.» «De la guerre», conférence écrite en 1917 et publiée dans le premier tome des «Lettres, notes et carnets» (Plon), Charles de Gaulle, page 473 ;
[5] Réformes de Clisthène, Athènes 508 av JC
[6] https://fr.wikipedia.org/wiki/Probl%C3%A8me_des_g%C3%A9n%C3%A9raux_byzantins
[7] http://www.pmg.lcs.mit.edu/papers/osdi99.pdf
[8] http://www.pmg.lcs.mit.edu/papers/osdi99.pdf
[9] http://www.pmg.lcs.mit.edu/papers/osdi99.pdf
[10] https://www.blockchains-expert.com/algorithme-des-generaux-byzantins/
[11] Pierre-Joseph Proudhon L’Anarchie sans le désordre, Thibault Isabel, Editions Autrement, mai 2017
[12] https://www.larecherche.fr/la-danse-organis%C3%A9e-des-bancs-de-poissons
[13] “Droit Civil Français, Tome 6” Aubry et Rau
[14] “Droit des Sociétés”, Maurice Causian, LexisNexis
[15] M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 19e édition, 2006.
[16] Sur la distinction et ses fondements : Goyard-Fabre, Simone. “Sujet De Droit Et Objet De Droit: Défense De L’humanisme.” ARSP: Archiv Für Rechts- Und Sozialphilosophie / Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy, vol. 81, no. 4, 1995, pp. 517–531. JSTOR, www.jstor.org/stable/23680647.
[17] https://www.science-et-vie.com/questions-reponses/puisqu-il-possede-neuf-cerveaux-le-poulpe-est-il-un-genie-10939
[18] https://www.lepetitjuriste.fr/place-laffectio-societatis-aujourdhui/
[19] Marcel PLANIOL. Les personnes morales. Traité élémentaire de droit civil, t. 1, 11e éd., LGDJ 1928 ; http://droit.wester.ouisse.free.fr/pages/brocantes/planiol_pm.htm
[20] https://archive-ouverte.unige.ch/unige:103323
[21] https://fr.icomentor.net/qu-est-ce-qu-une-ico
[22] https://archive-ouverte.unige.ch/unige:103323
[23] « volonté non équivoque de tous les associés de collaborer ensemble et sur un pied d’égalité à la poursuite de l’œuvre commune » (Cass. com. 9 avr. 1996).
[24] From Bitcoin to Decentralized Autonomous Corporations Extending the Application Scope of Decentralized Peer-to-Peer Networks and Blockchains Kalliopi N. Kypriotaki, Efpraxia D. Zamani and George M. Giaglis Department of Management Science and Technology, Athens University of Economics and Business, Patission 76, 104 34 Athens, Greece
[25] https://www.ethereum-france.com/quest-ce-que-lethereum/
[26] https://medium.com/swlh/the-story-of-the-dao-its-history-and-consequences-71e6a8a551ee
[27] https://www.sec.gov/litigation/investreport/34-81207.pdf
[28] https://www.ethereum-france.com/the-dao-post-mortem/
[29] https://www.sec.gov/news/press-release/2017-131
[30] in «Le régime de responsabilité civile en matière d’émissions publiques de jetons digitaux (ICO)», DARBELLAY, Aline, REYMOND, Michel, cf supra
[31] https://cryptoast.fr/hot-wallet-cold-wallet/
[32] https://www.sec.gov/litigation/investreport/34-81207.pdf
[33] https://policyreview.info/articles/analysis/standard-form-contracts-and-smart-contract-future
[34] https://www.coindesk.com/just-376-individuals-hold-33-of-all-ether-cryptocurrency-chainalysis
[35] https://cointelegraph.com/bitcoin-cash-for-beginners/what-is-hard-fork#terms-you-should-know
[36] https://www.wipo.int/wipo_magazine/fr/2017/05/article_0003.html
[37]https://www.france24.com/fr/20181019-peinture-christies-obvious-algorithme-ia-edmond-belamy-vente-encheres
https://www.contrepoints.org/2019/01/11/334393-lintelligence-artificielle-une-artiste-a-part-entiere
[38] https://corpus.ulaval.ca/jspui/bitstream/20.500.11794/28192/1/34024.pdf
[39] Georgie Courtois, « Robots intelligents et responsabilité : quels régimes, quelles perspectives ? » [2016] Dalloz IP/IT 287 ; Cédric Coulon, « Du robot en droit de la responsabilité civile : à propos des dommages causés par les choses intelligentes » (2016) étude ; in « La protection par le droit d’auteur des créations générées par intelligence artificielle », Mémoire, Maîtrise en droit, Claudia Gestin-Vilion, Université Laval, Québec, Canada, Maître en droit (LL.M.) et Université Paris-Saclay Sceaux, France Master 2 (M2) cf note 38
[40] https://allquantor.at/blockchainbib/pdf/bentov2014proof.pdf
