Refugiados LGBTI: um panorama
A imigração como remédio jurídico para aqueles que são discriminados, segregados e veem seus direitos negados por parte do Estado

Por Daniel Braga Nascimento
Buscar uma vida melhor sempre esteve presente no íntimo de todo ser humano. Mais. Ser pleno e poder ter uma identidade são partes dessa busca. Zygmunt Bauman, em sua obra Identidade, refere que o que todos nós parecemos temer, (…), seja à luz do dia ou assombrados por alucinações noturnas, é o abandono, a exclusão, ser rejeitado, ser banido, ser repudiado, descartado, despido daquilo que se é, não ter permissão de ser o que se desejar ser. Temos medo de nos deixarem sozinhos, indefesos e infelizes.
Globalmente, pessoas LBGTIs são sujeitas à violência, punições, prisões e morte. Esses atos de perseguição frequentemente são perpetuados por oficiais do Estado ou com o conhecimento do Estado, bem como por particulares. Como resultado dessa perseguição, muitos LGBTIs são forçados a deixar seus países e cruzar fronteiras em busca de proteção.
O instituto do refúgio é uma opção disponível para LGBTIs. No entanto, o Direito Internacional dos Refugiados requer um nexo entre o solicitante de refúgio e o risco de ser perseguido em seu Estado natal. Nem a Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, tampouco o Protocolo de 1967, referente ao Estatuto dos Refugiados, incluiu explicitamente orientação sexual ou identidade de gênero nos critérios de concessão de refúgio.
Todavia, em um número significativo de Estados, a jurisprudência tem avançado ao reconhecer pessoas LGBTIs como membros de um grupo social particular. Esse critério estabeleceu o nexo necessário e permitiu que LGBTIs pudessem reivindicar com sucesso o pedido de refúgio. Essas mudanças na interpretação da lei de refúgio são uma recente parte de um maior reconhecimento dos direitos LGBTIs no direito internacional e jurisprudência constitucional de diversos Estados. Enquanto o nexo entre orientação sexual e legislação de refúgio está firmado em alguns Estados, surgem dúvidas acerca de qual critério deveria ser aplicado ao deferir um pedido de refúgio baseado em fundado temor de perseguição por motivo de orientação sexual ou identidade de gênero. Mais ainda, especificamente, como definir um grupo social.
As notícias de intolerância em relação à população LGBT surgem de praticamente todos os países. Desde aqueles com uma legislação mais opressora (como é o caso dos países com pena de morte, punições corporais e prisão para relações entre pessoas do mesmo sexo) aos países com legislação positiva em relação aos direitos desse grupo social.
Segundo a Organização das Nações Unidas, há no mundo 191 países. Desses, 88 países possuem em seu corpo legislativo leis contrárias a homossexualidade. Em 72 países, um homossexual pode ser preso pela sua orientação sexual. Por fim, em 7 países a homossexualidade é condenada com pena de morte. Como é viver em um país que condena com a pena de morte o fato do indivíduo ser homossexual? O refúgio surge como um remédio jurídico para aqueles que são discriminados, segregados e veem seus direitos negados por parte do Estado. Sem escolha, indivíduos são obrigados a deixar seus países e buscar proteção em outros Estados. O CONARE (Comitê Nacional para os Refugiados) concedeu refúgio para gays, lésbicas, bissexuais, transexuais e intersexuais que sofrem perseguição em seus países de origem em decorrência de sua orientação sexual ou identidade de gênero.
Convêm trazer à baila o conceito original de refugiado da Convenção de 1951:
Art. 1º Será reconhecido como refugiado todo indivíduo que:
I — devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país;
II — não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior;
III — devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país.

O CONARE decidiu que refugiados LGBT também se enquadrariam no conceito de refugiado, pois deixaram seus países em decorrência de perseguição, criminalização ou exclusão social que sofreram ou possam vir a sofrer em seus países. O Brasil abriga, atualmente, 7.600 refugiados residentes no país, dos quais existe um pequeno número (18), os quais foram reconhecidos por terem sido perseguidos ou por fundado temor de perseguição em virtude de sua orientação sexual ou identidade de gênero, segundo dados do ACNUR (Alto Comissariado da ONU para Refugiados). Outras 23 solicitações com base neste critério estão pendentes de análise.
Segundo interpretação feita no Brasil pelo CONARE, gays, lésbicas, bissexuais, transexuais e intersexuais são pessoas que pertencem a um determinado grupo social. Assim, merecem ser reconhecidos como refugiados quando deixam seus países em virtude da perseguição, criminalização ou isolamento social que sofrem ou podem sofrer em virtude desta condição.
No entanto, interpretações divergentes do conceito de grupo social vêm se desenvolvendo pelas cortes de imigração mundo afora. Nos Estados Unidos, por exemplo, a determinação de membro de grupo social tem trazido questões no que se refere na relevância em utilizar a abordagem de “visibilidade social” como forma de definir um grupo social. Dentre as cinco formas de determinar a concessão de refúgio, a participação em determinado grupo social sempre causou maior debate. Como diz Fatma E. Marouf, a visão dominante internacional do conceito de participação em grupo social é da existência de uma característica “imutável”, em que o indivíduo não pode mudar ou não deveria ser requerido a mudar porque é fundamental para sua identidade de consciência.
Nessa abordagem, Estados Unidos, Canadá, Nova Zelândia e Reino Unido seguem o princípio de “característica protegida”. De outra banda, a Austrália, tem enfatizado as “percepções sociais”, e ainda levando em consideração a característica imutável ou protegida.
Em 2002, o Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados disponibilizou guias que apresentam a abordagem por “característica imutável” e “percepção social” como caminhos alternativos de se estabelecer a participação em determinado grupo social. Instruiu-se Estados a determinar, primeiramente, se há uma característica protegida e se, caso não exista essa, determinar se o grupo é reconhecido pela sociedade.
Apesar dessas diretrizes, decisões nos Estados Unidos têm enfatizado ser necessário a visibilidade individual do solicitante de refúgio, e não a visibilidade coletiva do grupo social. Para se determinar o status de refugiado, o solicitante, além de preencher os critérios de participação em determinado grupo social, deve apresentar visibilidade de sua orientação sexual. Utiliza-se um critério subjetivo, ao invés do critério objetivo (grupo social).
Tal critério subjetivo de visibilidade vai de encontro à Convenção de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados bem como ao Protocolo Adicional de 1967, pois desconsideram o caráter objetivo de grupo social, focando nas características individuais de cada solicitante. Tal abordagem diverge das decisões das cortes de imigrações internacionais e representa diversos impactos nas decisões de concessão de refúgio por motivo de orientação sexual ou identidade de gênero.
No momento em que uma corte adota o critério de “visibilidade social”, essa teoria rejeita a possibilidade de um LGBT discreto, por assim dizer, “invisível” receber o status de refugiado, pois os mesmos não possuem características “visíveis” de que são homossexuais. Ainda, essa teoria desconsidera o fato de alguns países não considerarem homossexuais um grupo social ou a homossexualidade como identidade social.

Na doutrina nacional, Liliana Jubilut refere que a definição de grupo social não é precisa, e a sua inclusão no elenco de motivos de concessão de refúgios visou exatamente a essa imprecisão: percebeu-se que nenhuma definição taxativa, de quem é, ou não, refugiado abarcaria todos os indivíduos, em todas as épocas, que necessitassem dessa proteção, mas, ao mesmo tempo, verificou-se a indispensabilidade de uma positivação internacional que objetivasse a aplicação homogênea do instituto, sendo, portanto, necessário o estabelecimento de critérios.
Sendo assim, criou-se a filiação a certo grupo social como motivo residual, maleável e, consequentemente, garantidor da justiça efetiva aos refugiados. Conforme Jubilut, existem três critérios para definir um grupo social: (1) o critério de coesão do grupo, no fato dele se identificar como grupo social; (2) o critério contextual, por meio do qual analisa-se como a sociedade vê esse grupo social — se essa o considera um grupo social ou não; (3) o critério do agente de perseguição — mais adequado para o reconhecimento do status de refugiado, a partir do qual se deve analisar a postura do agente de perseguição em relação ao grupo, uma vez que, caso ele aja ao perseguir como se estivesse em face de um membro de um grupo de indivíduos, há um grupo social.
Segundo o relatório Fleeing Homophobia, “Orientações preveem que, dependendo das circunstâncias do país de origem, o conceito de grupo social, na definição de refugiado, pode-se aplicar para um grupo que tenha a mesma característica como sendo a orientação sexual”.
Para T. David Parish, a categoria de grupo social “é um catch all e deveria ser interpretado de forma flexível”. Nem o protocolo, nem a Convenção explicitam o termo “grupo social” ou dão exemplos desse grupo. As origens do termo grupo social poderiam dar pistas do objetivo de sua alocação no conceito de refugiado. Ainda segundo Parish, “talvez o termo grupo social fosse intencionalmente mantido indefinido para que situações ignoradas ou que surgissem no futuro fossem abarcadas”.
Ainda em referência aos Estados Unidos, Brian Henes relata o caso ocorrido em 1993, quando o Juiz de Imigração de São Francisco Philip Leadbetter deferiu pedido de asilo para um brasileiro, Marcelo Tenorio, com o argumento de homossexuais pertencerem a um grupo social perseguido no Brasil. No relato sobre perseguição que o réu sofreu no Brasil é referido que o réu testemunhou que é homossexual. Ele pratica a homossexualidade desde os 14 anos. Ele argumentou que está com medo de retornar ao Rio de Janeiro devido ao incidente ocorrido em 1989. O réu explicou o incidente como segue: o réu saiu de uma discoteca, Encontro, e caminhou através de um pequeno parque para a parada de ônibus em frente ao clube. Ele parou sozinho nessa parada de ônibus aproximadamente às três horas da manhã esperando o ônibus para ir para casa. (…) Enquanto o réu estava parado na parada de ônibus, um carro parou próximo dele. Indivíduos do carro gritaram para ele que ele era gay. Eles saíram do carro e gritaram “bicha”, “gay” e nomes similares. (…) Eles começaram a bater nele. Eles falaram que se ele retornasse à discoteca ou, se fosse encontrado naquela área novamente, eles pegariam ele e da próxima vez seria pior. Um homem saiu do carro, puxou uma faca e esfaqueou o réu. Após ser atacado, o réu desmaiou.
Em análise a decisão do juiz americano, a teoria que suporta a ideia de LGBs pertencerem a um grupo social prosperou. Para Leadbetter Lá existe uma associação voluntária entre os membros e uma característica que é fundamental para a identidade deles como membros de um grupo social. Orientação sexual é uma característica imutável, e algo que um solicitante de asilo não deveria ser obrigado a mudar. Assim, homossexuais são considerados membros de um grupo social.
No Guia de Procedimento de Concessão do critério de refugiado das Nações Unidas, é expresso que onde a homossexualidade é considerada ilegal, a imposição de penalidades severas para a conduta homossexual pode gerar perseguição para ele/ela, até quanto ao uso do véu em algumas sociedades. Até nas sociedades em que a homossexualidade não é criminalizada, um solicitante de refúgio ainda poderia estabelecer um pedido válido onde o Estado consente ou tolera práticas discriminatórias ou danos perpetrados contra ele ou ela, ou onde o Estado não está apto para proteger efetivamente o solicitante contra tal dano.
Ainda segundo o Guia, o conceito de grupo social é como sendo “um grupo de pessoas que compartilham uma característica comum outra além do risco de serem perseguidos, ou que são reconhecidos como um grupo pela sociedade. A característica será frequentemente algo inato, imutável, ou que seja diferente para identificar a identidade, consciência ou exercício de direitos humanos.”
O presente plano de trabalho também se respalda no Relatório Fleeing Homophobia, de Sabine Jansen e Thomas Spijkerboer, o qual apresenta dados colhidos pelos países europeus pioneiros referentes ao refúgio de LGBTs. Segundo o relatório, os países europeus participantes do programa de recebimento de refugiados recebe, anualmente, 8.450 pedidos de asilo de LGBTs. A grande maioria dos países não coleta dados sobre o número de aplicantes. No entanto, Noruega e Bélgica apresentam interessante quadro de levantamento de dados:

O ACNUR (Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados) busca ampliar o conhecimento e a sensibilidade dos Estados sobre esta temática, com o lançamento de publicações e guias técnicos que auxiliam a tomada de decisões em relação aos pedidos de refúgio justificados por diversidade sexual e de gênero. Entre eles estão vários documentos disponíveis na internet, como o Guia sobre pedidos de refúgio baseados na orientação sexual e identidade de gênero (de 2008), a Mesa Redonda sobre Proteção Baseada na Orientação Sexual e Identidade de Gênero (de 2010) e o Guia Básico sobre o Trabalho com Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Intersexuais no Contexto do Deslocamento Forçado (de 2011). Mais recentemente, a Diretriz nº 9 sobre Proteção Internacional (de 2012) também se refere a esta temática.
A Convenção de 51 não estabelece um órgão responsável pela interpretação dos critérios de concessão de refúgio. Apesar disso, o ACNUR divulga diretrizes a fim de orientar controvérsias advindas da interpretação desses critérios. As diretrizes do ACNUR servem como orientação legal de interpretação para governos, profissionais do Direito, assim como para funcionários do ACNUR ao que tange a determinação do status de refugiado. Uma dessas diretrizes é a número 09: DIRETRIZES SOBRE PROTEÇÃO INTERNACIONAL N. 09 Solicitações de Refúgio baseadas na Orientação Sexual e/ou Identidade de Gênero no contexto do Artigo 1ª (2) da Convenção de 1951 e/ou Protocolo de 1967 relativo ao Estatuto dos Refugiados. Tal diretriz refere que:
Solicitações de refúgio baseadas na orientação sexual e/ou identidade de gênero são comumente enquadradas como parte da razão “pertencimento a um grupo social específico”. No entanto, outras razões podem ser aplicáveis, o que vai depender do contexto político, religioso e cultural da solicitação. Por exemplo, ativistas e defensores de direitos humanos LGBTI (ou pessoas percebidas como ativistas/defensores) podem vir a solicitar refúgio com base na opinião política ou religião se, por exemplo, o ativismo promovido por eles for visto como uma manifestação contrária às visões e/ou práticas políticas e religiosas dominantes.
Ademais, os princípios de Yogyakarta representam importante base de orientação na aplicação de Direitos Humanos voltados para as questões ligadas à orientação sexual e identidade de gênero. Inclusive, no princípio 23, é referido que “Toda pessoa tem o direito de buscar e de desfrutar de asilo em outros países para escapar de perseguição, inclusive de perseguição relacionada à orientação sexual ou identidade de gênero”.
Ainda segundo Yogyakarta, A orientação sexual diz respeito à: “capacidade de cada pessoa de sentir uma profunda atração emocional, afetiva e sexual por pessoas de um gênero diferente do seu, ou do seu mesmo gênero, ou de mais de um gênero, assim como a capacidade de manter relações íntimas e sexuais com essas pessoas”. A identidade de gênero se refere à: “vivência interna e individual do gênero como tal e como cada pessoa sente internamente essa vivência, a qual pode ou não corresponder com o sexo que foi determinado no momento do nascimento, incluindo uma vivência pessoal do corpo e outras expressões de gênero, como roupas, o modo de falar ou de se portar.
Percebe-se que o refugiado LGBT é aquele que não vê outra possibilidade que não seja deixar o seu país para construir a sua vida. Espera-se que um dia não seja preciso indivíduos LGBT deixarem seus países em decorrência de perseguição por sua orientação sexual ou identidade de gênero.
*Daniel Braga Nascimento é Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, e cursa o Mestrado em Migrações na Universidade de Oldenburg, na Alemanha. O artigo acima foi apresentado durante o IV Simpósio Internacional Diálogos na Contemporaneidade, da UNIVATES. Daniel é autor de “Refúgio LGBTI: panorama nacional e internacional”, primeiro livro brasileiro sobre o assunto, que está disponível para download no site da Editora Fi.
