女性繼承人可以成為祭祀公業的派下員嗎？

一、 祭祀公業是什麼？

（一） 祭祀公業由來：

祭祀公業係前清或日據時期先民離鄉背井之際，為懷念其原鄉祖先，而由子孫集資購置田產，以其收益作為祖先祭祀時之備辦及聚餐費用，其意義是使祖先有「血食」，後代子孫聚集「吃祖」，充分顯示當時台灣先民社會慎終追遠、尊祖敬宗優良傳統美德【註1】。

（二） 祭祀公業設立要件：

祭祀公業設立必須有「享祀人」及「派下子孫」。享祀人為派下子孫的共同先祖，祭祀公業名稱則多以享祀人姓名、家族公號、家號、組成房數、祖先偏名為命名。

（三） 祭祀公業設立方法：

習慣上有「鬮分字」與「合約字」，鬮(ㄐㄧㄡ，音同糾)分是在繼承人分割遺產或家產時，自財產中抽取一部分做為公業財產後設立；合約則是子孫已經分財並易地而居，但仍願提供私人財產供設立之用，因此必須另行書立合約，並由捐資人連署【註2】。現行祭祀公業之設立以「鬮分字」居多。

二、 派下員的權利及義務？

（一） 派下權可以被拋棄：

「派下權」為派下員對於祭祀公業一切權利及義務的總稱，雖有認為派下權具有「身分權」性質，不能出售或讓與，但因其本質上亦有具「財產權」性質者，故仍得拋棄對於祭祀公業的繼承權，再由其他同一順位繼承人取得【註3】。

（二） 派下員的義務：

祭祀公業既然是以祭祀先祖為目的而成立，派下員所負義務當然包括參與祭祀活動。而所謂「參與祭祀活動」，不只限於參與祭祀本身，還應包括祭祀活動展開前的準備工作，所以祭祀公業條例第5條就原派下員死亡後，尚未更新派下員時，才會規定繼承的派下員必須以「共同承擔祭祀者」為限。

以清明節掃墓為例，除了參加掃墓活動外，在掃墓之前，若有召開墓地維護、修繕、祭祀準備工作或各項收支討論的會議時，派下員即有參加的義務，而如祭祀公業尚未法人化，派下員並應就祭祀活動共同承擔費用。現行一般祭祀公業則是以召開「派下員大會」的方式，由全體派下員以多數決方式決議是否承認前一年度的收支報告、公業財產處分或運用，以及關於祭祀活動或祭祀公業本身運作之一切相關事務。

（三） 派下員的權利：

取得派下員身分的好處，除了可以參與祭祀，並得參加派下員大會（較有財力的祭祀公業會以出席者可領取「車馬費」之方式，鼓勵派下員積極參與派下員大會）；但現實面來說，部分祭祀公業的派下員可能更為期待「分領土地補償費或出售價金」。一般而言，祭祀公業是以祭祀為目的，為確保祭祀公業能永久存續，不能輕易處分屬於「祀產」的不動產，但若確實有其必要，例如現有資金已不足以供各項祭祀活動所用，則得以派下員大會特別決議（現有派下員2/3出席，出席者3/4同意）處分財產。而處分祀產後所得價金，在保留部分款項做為祭祀之用後，若有剩餘則可分配與派下員領取。

三、 誰可以成為派下員？

（一） 派下員在祭祀公業條例施行「前」已經死亡：

1、 由於我國傳統思想是以「男性」承擔祭祀先祖的角色，因此，祭祀公業大多於規約中明訂男性才能成為派下員；嗣民國（下同）97年7月1日公布施行的祭祀公業條例第4條，基於「性別平等」原則，明文該法施行前已存在之祭祀公業，若「無規約」或「規約未規定」者，除得以現有派下員2/3提出書面或以一般決議（現有派下員1/2出席，出席者2/3同意），同意派下之女子、養女、贅婿為派下員外，另得於「派下員無男系子孫」時，以未出嫁女子、女子招贅夫、未招贅所生男子或收養男子冠母性者為派下員。

2、 然而，上述女性得成為派下員的前提，必須是「無規約」或「規約未規定」，簡單來說，相較於性別平等原則，立法者更看重「契約自由」、「私法自治」。因此，除非派下員無男性子孫，否則關於是否同意女性做為派下員，法律給予祭祀公業較大空間，由其內部自行決定，此即為司法院大法官釋字第728號解釋所採見解。

（二） 派下員在祭祀公業條例施行「後」才死亡：

基於性別平等原則，在祭祀公業條例施行後，不論是施行前或後所成立的祭祀公業，在「派下員死亡」而發生繼承事實時，均以「共同承擔祭祀」者為派下員，所以若有共同承擔祭祀的事實，不論男、女，都可以成為派下員。又所謂共同承擔祭祀者，係指具有參與祭祀活動，以及共同負擔祭祀經費之事實者【註4】。

四、 女性繼承人可以成為祭祀公業的派下員嗎？

（一） 關於女性繼承人能不能成為派下員，因為祭祀公業條例第5條已就法律施行後的繼承明文規定，只要共同承擔祭祀，無論男、女都可以是派下員，所以爭議多數存在於「派下員在祭祀公業條例施行『前』已經死亡」，而雖然上述釋字第728號採取較為尊重祭祀公業契約自由的立場，但該號解釋為104年作成，且學說上對此多有抨擊大法官思想守舊、罔顧女性權益。

（二） 近期有女性繼承人的後代，向改制後的「憲法法庭」聲請變更釋字第728號解釋，而該案已於112年1月13日作成112年憲判字第1號判決。大法官在該判決中認為祭祀公業條例第4條第1項後段及第2項，是以「性別」作為分類標準，形成對於女性的「差別待遇」，而這種差別待遇明顯出於性別歧視與歷史刻板印象，目的不屬重要公益，且其分類標準與目的間不具實質關聯，未能合於憲法第7條平等權的要求，因此做出違憲宣告。

（三） 但上述憲法判決只處理了「無規約」的情況，而釋字第728號是關於「有規約」的解釋，因此，實際上該解釋的見解並未遭到變更。再者，雖然憲法判決做出違憲宣告，但可能是擔心影響過廣，所以只宣告祭祀公業條例第4條第1項後段及第2項違憲，但未讓該規定失效；而只是另行賦予女性繼承人的後代可以檢具證明，請求祭祀公業列為派下員的權利，可是女性繼承人在依112年憲判字第1號判決列為派下員後，不能爭執過去其他派下員已經取得的權利，以免增加紛爭。

【註1】引自「內政部民政服務-祭祀公業及神明會」（https://www.moi.gov.tw/cp.aspx?n=160）。

【註2】最高法院107年度台上字第1141號民事判決。

【註3】內政部73年5月29日台(73)內民字第230479號函。

【註4】最高法院103年度台上字第700號民事判決。