Определяем дискриминацию

Случается, какой-нибудь барбершоп отказывает в услугах гомосексуалам, предприниматель публикует вакансию ассистента “только для девушек от 20 до 25" (или наоборот). Или в качестве старост в вузе выбирают только парней, а женщинам отказывают в продаже определенных сортов мороженого. За время написания этого поста количество свежих примеров выросло в два раза и продолжит, видимо, увеличиваться.

Общественность раскалывается в спорах: дискриминация ли это, или же частный бизнес “в своем праве” отказывать клиентам и выбирать сотрудников по любым параметрам? В итоге каждый остаётся при своем мнении.

Чтобы понять кто прав, участникам таких дискуссий очевидно не хватает юридической аргументации. Спешу на помощь!

Уровень сложности

Хорошие новости — у дискриминации есть юридическое определение. Источников у этого определения много — это и международные нормы, и национальное право, судебная практика, но сводятся они к следующему:

Дискриминация — это разное поведение по отношению к различным социальным и иным группам без объективного основания

Вот примеры таких источников права:

Статья 5.62 КоАП РФ / статья 136 УК РФ:
Дискриминация [—] нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам.

Определение дискриминации в российском праве характеризуется двумя деталями:

  • под ней поднимается именно нарушение прав или иное ущемление интересов,
  • перечислены примеры и характеристики дискриминационных оснований для таких ущемлений — в основном принадлежность или непринадлежность к какой-то группе.
П. 41 Решения ЕСПЧ по делу “Инце против Австрии” (+ аналогичная логика в делах Маркин против России, “Belgian Linguistics” и других):
А difference of treatment is discriminatory if it “has no objective and reasonable justification”, that is, if it does not pursue a “legitimate aim” or if there is not a “reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised”
Мой перевод: разница в обращении является дискриминационной, если “не имеет объективного и разумного обоснования”, то есть, если не преследует “законную цель” или если “принятые меры не пропорциональны в разумной мере целям, для достижения которых они были введены”

Определение ЕСПЧ более широкое — любая необоснованная разница в отношении означает дискриминацию. Причем, необязательно речь идет об ущемлении права. “Позитивная дискриминация”, то есть предоставление кому-то дополнительного объема прав, тоже может быть незаконной, и является законной только если пропорциональна тем обстоятельствам (физическим или социальным ограничениям), которые призвано компенсировать.

Статья 1 Конвенции МОТ “ о дискриминации в области труда и занятий”:
1. […] Дискриминация включает:
a) всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного происхождения или социального происхождения, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий;
b) всякое другое различие, недопущение или предпочтение, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей в области труда и занятий, определяемое соответствующим Членом по консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, и с другими соответствующими органами.
2. Любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанной на специфических требованиях таковой, не считается дискриминацией.

Определения несколько отличаются, но пересекаются в главном, повторюсь: “дискриминация — это разное поведение по отношению к различным социальным и иным группам без объективного основания”.

Классическая дискриминация случается на основании качеств, которые принадлежат человеку независимо от его воли (пол, раса, национальность) и не объясняют объективно разницу в поведении (социальный статус, религиозные убеждения).

Определение дискриминации в российском праве кажется мне не слишком удачным, так как упирает на ущемление прав на основании принадлежности к социальной группе. Представляется, что с учетом международных норм и позиции ЕСПЧ, понятие “социальная группа” должна включать любые признаки, не объясняющие справедливость разного обращения (теоретически может быть социальная группа из одного человека), а ущемлением прав может считать в том числе непредоставление благ, которые достались человеку в аналогичной ситуации (внезапный внеочередной бонус, например).

Пошаговый план выявления дискриминации:

Допустим есть Субъект А и Субъект Б. Назовем их гендерно-нейтрально: Саша и Женя.

Саша и Женя и работают в одной компании. У Саши зарплата 100 000 рублей, у Жени — 10 000.

  1. Нужно определить есть ли разница в отношении к сравниваемым субъектам.
    В данном случае есть: Женя получает зарплату в десять раз больше.
  2. Находятся ли Саша и Женя в одинаковых условиях?
    Вариант I: Саша — технический директор, Женя — стажер. Понятно, условия разные и сравнивать зарплату стажера нужно с зарплатами других стажеров, а директора — с другими директорами.
    Вариант II: оба работают грузчиками. Раз должность одна, нужно разобраться, почему разная зарплата, нет ли здесь дискриминации.
  3. Есть ли объективное объяснение разнице в отношении?
    Вариант I: Саша и Женя работают грузчиками одинаковое количество времени, выполняют работу одинаково качественно и грузят одни и те же грузы. Попахивает дискриминацией (независимо от пола, возраста, веры и национальности, кстати).
    Вариант II: Саша грузит хрустальные люстры и получает хорошие оценки за свою работу, Женя грузит ватные шарики, половину из них теряет. Люстры тяжелые и могут разбиться, с ними работать сложнее, Саша получает оценки выше чем Женя. Вот и объяснение почему Саша получает больше. Но теперь требуется определить, пропорциональна и разумна ли десятикратная разница в зарплате. Если нет — это все равно дискриминация.

Параллельно с шагом 3 следует уточнить, нет ли признаков, которые указывают на дискриминационность оценки работы Саши и Жени. Может быть Саша получает ответственные задания и хорошие оценки, потому что он определенного пола, цвета и возраста, а Женя не имеет возможности себя проявить, потому что “рожей не вышел”. Или не вышла.

Мораль: разница в обращении к двум субъектам разного пола или национальности не обязательно означает дискриминацию, как и наоборот, отсутствие видимых дискриминационных признаков, еще не доказывает ее отсутствие.

Что же тогда имеет значение? Равенство. Не фактическое, но потенциальное. Если достижение равенства невозможно из-за препятствий, не являющихся объективными или зависящих от человека, скорее всего, имеет место дискриминация. Например, если женщина не может купить определенный сорт мороженного, просто потому что она женщина, то это дискриминация. Смешная и нелепая, но настоящая и незаконная.

Отчеты на частые вопросы:

  1. Можно ли брать на работу только людей определенного пола или национальности, если мне захочется? Написать об этом прямо в вакансии?
    Нельзя, если нет объективного объяснения. Например, на мужскую роль в фильме логично пригласить мужчину, это не будет дискриминацией. Или, поскольку личный досмотр в аэропорту должен вести человек одного пола с досматриваемым, логично указать соответствующий критерий в вакансии.
    Обосновать критерий национальности еще сложнее — даже в заявке на прием преподавателей в языковую школу критерий именно “национальность” представляется чрезмерным. “Носитель языка” — да, но свободно говорить на любом языке теоретически может представитель любой национальности. 
    Во избежание сомнений в российском праве предусмотрена прямая норма, запрещающая дискриминационные условия в объявлениях о работе (см. статью 13.11.1 КоАП РФ). Но и без этой специальной нормы, это было бы запрещено.
  2. В американских барах пишут “мы можем отказать вам в обслуживании без объяснения причин”. Можно сделать так же в России?
    Нельзя. Ни в баре, ни в магазине, ни в барбершопе. Ценники, меню, товар на прилавке, перечисление услуг на витрине считаются публичной офертой (предложением заключить договор), поэтому продать товар и оказать услуг должны всем и на одинаковых условиях.
  3. Я всю свою жизнь встречался только с блондинками. Собираюсь жениться на блондинке, может ли брюнетка с аналогичным образованием, профессиональными и личными качествами заявить о дискриминации?
    Нет. Такие отношения связаны непосредственно с личностью, поэтому любые субъективные критерии в данном случае могут быть обоснованными. Принудительное заключение брака или поход на свидание невозможны.
  4. 100% одинаковое отношение к людям, независимо от их особенностей, — гарантия отсутствия дискриминации?
    Не всегда. ЕСПЧ считает, что отсутствие разницы в обращении к лицам, которым объективно это требуется, — тоже дискриминация. Например для человека с инвалидностью могут требоваться специальные условия труда, непредоставление их такому человеку, создает неравенство по сравнению с теми, кому особые условия не требуются. См. дело Тлимменос против Греции.
  5. Как доказать дискриминацию?
    Доказать дискриминацию сложно, если мотивация для разного обращения осталась скрытой, а критерии оценки были субъективны. Например, прием на работу на основании собеседования. Повлиял ли пол собеседуемого на его оценку, возможно, не сможет понять иногда и сам собеседующий.
    Дискриминация может быть выявлена в ситуациях, когда есть объективные критерии оценки людей, к которым проявлено различное отношение (итоги тестирования, объективные результаты работы или учебы, спортивные показатели). Косвенным доказательством дискриминации могут быть статистические показатели — уровень зарплат, частота повышений, условия труда в зависимости от пола или национальности.

Удивительно, но открытая дискриминация встречается нередко: смотри примеры в первом абзаце поста. Плюс чуть ли не каждое третье объявление о вакансии содержит дискриминационные условия… Да, я проговорился, во всех перечисленных случаях, по моему мнению имеет место дискриминация. В таких случаях сбор доказательств сводится к фиксации нарушения.

Скрытая дискриминация существует во всем мире, особенно в сфере труда. В России при этом достаточно часты случаи именно открытой дискриминации, что, вероятно, указывает на низкий уровень корпоративной и правовой культуры в целом, так и непонимание критериев дискриминации.

При этом отношение к таким случаям в целом меняется: неудачные шутки, предрассудки, традиции, которые могут кого-то обидеть, все это может создать, извините, негативный пиар-кейс и негативные экономические последствия. Поэтому, думаю, описанные в этом посте критерии будут полезны в том числе для бизнеса и тех, кто не хотел бы быть обвинен в дискриминации.

Быть шовинистом (или шовинисткой) невыгодно!

P.S. Я опубликовал накопившиеся на данный момент материалы. В ближайшее время сделаю перерыв из-за большого количества работы. Есть идеи о том, что было бы интересно прочитать? Пишите предложения в комментарии.


Dear Jurisprudence: вконтакте | medium