Quelle forme juridique pour votre restaurant ?
Avec la participation de Maitre Cédric Küchler, avocat au Barreau de Paris et associé au sein du cabinet d’affaires BTK Suchet Avocats
Étape cruciale pour l’ouverture de votre restaurant, le droit des sociétés propose tant de formes juridiques, cela peut s’avérer un vrai casse-tête
SA, SAS, SASU, SARL, EURL, EIRL… ? Chacune de ces formes juridiques répond à des exigences spécifiques, notamment en ce qui concerne le nombre d’associés ou encore le capital social minimum à injecter. Par ailleurs, selon la forme juridique applicable à votre établissement, les conséquences en matière fiscale ou sociale ne seront pas identiques. Bien choisir le type de société le plus à même de répondre à vos possibilités immédiates ainsi qu’à votre projet d’entreprise est donc une étape fondamentale. Pensez-y dès le début, essayez de vous projeter : comment sera mon établissement dans 3 ans ?
La Frégate vous recommande fortement de ne pas rester seul dans ce choix et de vous octroyer l’expertise d’un professionnel du droit qui vous guidera dans votre démarche.
Nous avons fait appel à Maître Cédric Küchler, avocat au Barreau de Paris et associé au sein du cabinet d’affaires BTK Suchet Avocats. Il enseigne notamment le droit des sociétés et le droit social à l’école française de gastronomie Ferrandi.
La société anonyme (« SA »). La SA est une structure réservée aux projets de grande envergure nécessitant un capital social de départ important (37.000,00.- €) dont 50% au moins doit être libéré lors de la constitution de la société (le solde restant, dans les 5 ans). Cette structure est incontournable pour faire appel public à l’épargne.
Avantages : Son principal avantage est d’être perçu par les investisseurs et les banquiers comme un gage de sécurité en raison du montant minium de son capital social de départ. Par ailleurs, le capital social peut être augmenté facilement en fonction des besoins de votre établissement et les actions détenues peuvent être cédées librement. En outre, le P.D.G. actionnaire dirigeant peut bénéficier du régime social des salariés. Enfin, depuis septembre 2015, la SA non cotée en bourse peut être constituée à partir de deux actionnaires (contre sept minimum auparavant) qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports.
Inconvénients : Le capital social minimum élevé est très souvent un frein pour choisir ce type de société. Par ailleurs, son coût de fonctionnement est généralement lourd et coûteux (recours à un commissaire aux comptes, tenues d’assemblées générales,…) ce qui dissuade beaucoup de restaurateurs d’opter pour la SA.
La société par actions simplifiée (« SAS »). La SAS est un type de société par actions réservé aux projets à fort potentiel de développement. Elle est sûrement la société qui laisse aujourd’hui le plus de liberté aux associés pour déterminer les règles d’organisation et de fonctionnement de leur établissement. Le capital social de départ est libre (à partir de 1 €), 50% au moins devant être libéré lors de la constitution de la société (le solde restant, dans les 5 ans). Beaucoup de restaurateurs optent pour ce type de société. Selon Charles Monnier, co-fondateur de Roomies, restaurant de burger à Paris : « On a choisi comme forme juridique la SAS car on pouvait faire rentrer des actionnaires. Il faut rédiger un pacte d’actionnaires ce qui demande un peu de temps et de travail, mais je vous conseille de demander de l’aide à un avocat. C’est la forme que je recommande (…)».
Avantages : La SAS est ouverte à toutes sortes d’associés (au moins deux actionnaires), personnes physiques ou morales qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports. La nomination d’un commissaire aux comptes est réservée seulement aux SAS d’une certaine taille ou à celles qui détiennent ou sont détenues par une autre société. Par ailleurs, une grande liberté en matière d’imposition est à noter puisque la SAS, dont les bénéfices sont normalement imposés à l’impôt sur les sociétés, peut dans certains cas faire une option pour l’imposition des bénéfices sur le revenu des associés. En outre, en matière de protection sociale, le dirigeant associé majoritaire de SAS sont assimilés salariés et bénéficient de la protection sociale prévue par le régime général de la sécurité sociale.
Inconvénients : Cette importante liberté et souplesse dans la SAS a comme corolaire une rédaction de statuts assez complexe, nécessitant de bonnes compétences juridiques. Le recours à un professionnel du droit est donc fortement conseillé pour vous aider. Enfin, lors de la constitution d’une SAS avec des apports en nature (apports de biens, tel que du matériel), le recours à un commissaire aux apports sera obligatoire.
Déclinaison de la SAS : la « SASU » (société par actions simplifiée unipersonnelle) :
La SAS peut être unipersonnelle, c’est-à-dire n’avoir qu’un seul associé. La constitution est alors simplifiée lorsque l’associé unique est une personne physique qui assume personnellement la présidence de la société. Elle est soumise à des formalités de publicité allégées. La SASU peut être facilement transformée en SAS au cours de son existence.
La société à responsabilité limitée (« SARL »). La SARL est un type de société très largement utilisé par les créateurs d’entreprise dont les règles de fonctionnement sont en grande partie prévues dans le Code de commerce. Les statuts peuvent rarement y déroger. Le capital social de départ est libre (à partir de 1 €) et 20% au moins doit être libéré lors de la constitution de la société (le solde restant, dans les 5 ans). La SARL peut être constituée à partir de deux associés (et cent au maximum) qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports.
Avantages : une personne qui s’associe au capital d’une SARL bénéficie incontestablement d’une certaine sécurité juridique. Il s’agit ici d’un avantage important pour les associés minoritaires et ceux qui ont peu de connaissance en droit des affaires. Par ailleurs, les associés de SARL ne sont pas considérés comme des commerçants ce qui permet à un mineur d’être associé, sous certaines conditions. En outre, la SARL offre la possibilité d’utiliser le statut de « conjoint collaborateur ». Cette faculté est particulièrement intéressante lorsque le restaurateur prévoit dans son projet d’entreprise d’exercer son activité avec son conjoint (ou sa conjointe). En outre, les SARL n’ont en principe pas besoin du recours à un commissaire aux apports ou d’un commissaire aux comptes qui ne deviennent impératifs que pour des investissements d’une certaine ampleur. Enfin, en optant pour la SARL, le créateur d’entreprise indemnisé par Pôle Emploi au titre de l’Aide de Retour à l’Emploi (« ARE ») peut facilement justifier, si c’est le cas, son absence de rémunération en fournissant un procès verbal d’assemblée en ce sens. Ceci lui permet de conserver l’intégralité de l’ARE pour création d’entreprise.
Inconvénients : L’affiliation des gérants majoritaires au régime des travailleurs indépendants peut constituer à leurs yeux un inconvénient important (dysfonctionnements du RSI, qualité de la protection sociale souvent moins satisfaisante que celle du régime général,…). Par ailleurs, les dividendes du gérant majoritaire sont assujettis aux charges sociales sous certaines conditions. En outre, le gérant d’une SARL ne peut être qu’une personne physique. Il est donc impossible de prévoir que la gérance soit confiée à une personne morale ce qui peut constituer un inconvénient dans le cadre de certains montages juridiques.
Déclinaison de la SARL : l’« EURL » (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée) : Catégorie particulière de SARL, l’EURL n’a qu’un seul associé. Ses règles de fonctionnement sont quasi-identiques de celles de la SARL. La principale distinction concerne le régime fiscal de l’EURL. En effet, ses bénéfices sont imposés à l’impôt sur le revenu de l’associé unique (une option à l’impôt sur les sociétés reste néanmoins possible). Enfin, à l’instar de la SASU, l’EURL peut être transformée en SARL au cours de son existence.
Cas particulier : le choix de l’entreprise individuelle (« EI »). Contrairement à une idée reçue, l’EI n’a pas la personnalité morale ce qui veut dire que — contrairement aux sociétés abordées plus haut (SA, SAS, SARL,…) — l’exploitant entrepreneur individuel répond indéfiniment des dettes de l’entreprise sur son patrimoine personnel. En d’autres termes, il n’existe plus ici de frontière entre le patrimoine de l’établissement et celui de l’exploitant. Lors du projet d’entreprise, il est donc fondamental de bien comprendre les conséquences et les risques d’opter pour l’EI. Le régime de l’impôt sur le revenu s’applique à l’entrepreneur individuel. Il est affilié au régime social des indépendants (RSI).
Avantages : Aucun apport minimum n’est nécessaire dans ce type de structure (attention toutefois au manque de crédibilité vis-à-vis des tiers et notamment des banques). Les formalités d’inscription au RCS sont faciles et rapides.
Inconvénient : La responsabilité de l’entrepreneur individuel est indéfinie et son patrimoine personnel peut être saisi en cas d’impayé. Toutefois, une personne physique exerçant une activité professionnelle et immatriculée au RCS peut effectuer une déclaration par laquelle elle déclare sa résidence principale et tout bien foncier non affecté à son usage professionnel. Cette « déclaration d’insaisissabilité » doit être établie par acte authentique (c’est-à-dire devant notaire) et publiée à la conservation des hypothèques. De cette manière, les biens non professionnels sont exclus des risques créés par l’activité professionnelle et hors d’atteinte des créanciers.
Déclinaison de l’EI : l’« EIRL » (l’entreprise individuelle à responsabilité limitée) :
Depuis le 1er janvier 2011, le législateur a créé une nouvelle catégorie d’entreprise individuelle, celle à responsabilité limitée. Son formalisme est très réduit et permet aux entrepreneurs de distinguer leur patrimoine personnel de leur patrimoine professionnel sans avoir à créer une personne morale (société). Ainsi, en cas d’impayé, les créanciers ne pourront saisir que les biens affectés à l’activité professionnelle. Le régime de l’impôt sur le revenu (« IR ») s’applique en principe. Cependant, l’entrepreneur peut opter pour l’impôt sur les sociétés (« IS »). Attention : cette option est alors irrévocable. S’agissant du régime social, si l’entrepreneur est assujetti à l’IR les cotisations sociales sont dues sur la totalité des revenus professionnels retenus pour le calcul de l’IR (régime actuellement applicable aux entrepreneurs individuels). Si l’entrepreneur est assujetti à l’IS les cotisations sociales sont dues sur la rémunération de l’entrepreneur ; les bénéfices que se verse l’entrepreneur sont en revanche soumis au régime des dividendes, selon un régime analogue à celui des sociétés d’exercice libéral.
N’hésitez pas à contacter le cabinet BTK Suchet Avocats pour toutes questions particulières : ceux-ci ont développé un pôle spécialisé dans le CHR.
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