California Assembly Bill 5: стоит ли IT-специалистам, работающим с компаниями из Калифорнии, опасаться нововведений?

В сентябре 2019 года в штате Калифорния принят California Assembly Bill 5 («CA AB 5»), которым внесены изменения в трудовой кодекс штата. Многие считают, что акт вносит существенные изменения в законодательство штата, а также влияет на положение иностранных IT специалистов, работающих с компаниями из Калифорнии, — так ли это, вместе с Serhii Lashyn разбираемся в данной статье.

Впервые данный материал был опубликован на AIN.UA.

CA AB 5 стал объектом пристального внимания прессы и плодотворной почвой для дискуссий о праве и экономике для экспертов всех уровней. Forbes пишет, что «никто пока не знает далеко идущие последствия этого законодательства»; National Public Radio описывает, как компании в Калифорнии теперь «гадают, как соблюсти новое законодательство»; наконец, New York Times сообщает, цитируя одного из успешных калифорнийских фрилансеров, что «в Калифорнии сейчас все напуганы».

В конечном итоге, акт вносит ряд изменений в трудовое законодательство штата Калифорния, главным из которых является установление критериев, по которым можно определить, являются ли трудовыми отношения между компанией и лицом, которое оказывает ей услуги, а также введение ответственности за неправильную классификацию сотрудников. Нововведения вызвали массу обсуждений касательно влияния нового закона на функционирование таких гигантов, как Uber и Lyft, а также потенциального негативного эффекта на многочисленных фрилансеров.

Так что же влечёт за собой вступление в силу CA AB 5 и, казалось бы, к чему здесь украинские специалисты и ФЛП?

Об огурцах и мигрантах

Эта история началась почти тридцать лет назад в калифорнийской глубинке, когда группа мигрантов судилась с владельцем огуречных плантаций, на которых они работали в качестве так называемых «долевых фермеров» (англ. «share farmers»). Договор, заключённый между сторонами, предусматривал, что фермеры являются независимыми подрядчиками. Господин Борелло, собственник плантаций, предоставлял всё необходимое оборудование, а фермеры обязывались собирать огурцы в обмен на долю от их продаж.

Несмотря на прочие обстоятельства и положения договора, согласно которому отношения между сторонами не были трудовыми, суд пришёл к выводу, что фермеры являются работниками, так как владелец плантаций имел достаточный контроль над их трудом. Решение суда (S. G. Borello & Sons, Inc. v. Department of Industrial Relations (1989) 48 Cal. 3d 342) служило долгие годы в качестве ориентира для определения, являются ли правоотношения трудовыми. Среди факторов, которые следовало принимать во внимание, были метод оплаты, наличие у подрядчика других клиентов и т.д.

Меняющийся ландшафт Gig Economy

Почти тридцать лет спустя, экономическая среда в Калифорнии и во всём мире стала совсем иной. Время gig economy представляет как преимущества, так и вызовы. С одной стороны, новый ландшафт даёт большую свободу производителям и более широкий выбор потребителям, с другой — больше рисков и больше социальной незащищённости. И, конечно, вопрос о классификации людей, работающих на компанию, как работников или подрядчиков стал куда более значимым. В 2018, Верховный Суд Калифорнии снова сказал своё слово.

Дело Dynamex началось с иска, поданного водителями-курьерами компании, которая оказывала услуги по быстрой доставке (Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court of Los Angeles (2018) 4 Cal.5th 903). Водители работали на Dynamex в качестве сотрудников, но они были переклассифицированы в независимых подрядчиков в связи с финансовой оптимизацией, которую проводила компания, несмотря на то, что суть выполняемой ими работы не изменилась. Суд встал на сторону водителей, разработав тест из трёх элементов, который теперь также используется для определения, являются ли отношения трудовыми.

Устанавливается презумпция того, что исполнитель работ является сотрудником, если только следующие элементы не доказаны работодателем: (i) лицо не контролируется нанимателем, по договору и по факту, (ii) лицо выполняет работу, которая вне сферы обычной деятельности нанимателя и (iii) лицо само регулярно занимается той же деятельностью, которой оно занимается и для нанимателя. В некоторых случаях, среди прочего по отношению к врачам, юристам и архитекторам, всё ещё применяется теперь уже устаревший тест Borello.

CA AB 5, принятый законодателями Калифорнии, по сути, является кодификацией права, которое было разработано Верховным Судом Калифорнии. Акт вносит правки в Трудовой кодекс, главная из которых меняет определение работника в свете решения Dynamex, трансплантируя критерии, обозначенные выше, в текст кодекса. Другими словами, эти нормы являлись частью права штата Калифорния с 2018 года и лишь были кодифицированы с принятием СА АВ 5.

Начиная с 1 января 2020 года, все работодатели должны привести свои дела в соответствие с новым регулированием. В противном случае, они рискуют получить штраф от 5 000 до 25 000 долларов, с доначислением неуплаченных налогов.

Offshore Outsourcing и украинские подрядчики

Для нас главный вопрос заключается в применении норм СА АВ 5 к лицам, которые работают на калифорнийские компании удалённо из своих стран, не покидая родину и получая оплату через современные платёжные системы. Такая практика называется offshore outsourcing и, по сути, паразитирует на колоссальной разнице в развитии стран. То, что для калифорнийского программиста покажется смехотворной зарплатой, будет невероятно соблазнительным предложением для разработчика из Индии или Украины. Некоторые наши коллеги считают, что изменения в законодательстве прямо затрагивают и украинских ФЛП, оказывающих услуги калифорнийским компаниям, но на самом деле, это не так.

Дело в том, что трудовое законодательство Калифорнии, включая CA AB 5, просто не распространяется на отношения между калифорнийскими компаниями и украинскими ФЛП. В обоснование неприменимости Трудового кодекса Калифорнии можно привести, как минимум, два аргумента.

Во-первых, законодательство США, по общему и давно установленному в деле EEOC (EEOC v. Arabian American Oil Co. (1991) 499 U.S. 244) правилу, распространяется только на территориальную юрисдикцию США и не подлежит экстратерриториальному применению (речь идет о возможности применения американского законодательства к территории, которая не входит в состав США), если иное прямо не указано в законе. Ни CA AB 5, ни Трудовой кодекс Калифорнии не содержат указаний на то, что они могут быть применены к отношениям с нерезидентами, находящимися в других странах.

Что же касается именно трудовых гарантий, свет на эту проблему может пролить дело Wright (Wright v. Adventures Rolling Cross Country, Inc. (2013) C-12–0982 EMC, N.D. Cal. Apr. 24). В той ситуации, группа сотрудников компании, занимавшейся организацией активного туризма, требовала применения к ним трудового законодательства Калифорнии в части минимальной зарплаты и оплаты внеурочного времени, когда они выполняли свою работу за границей, в частности в Италии и Греции. Суд встал на сторону работодателя, подтвердив, что презумпция против экстратерриториального применения закона распространяется и на трудовые нормы.

Во-вторых, для работы в США необходимо получить авторизацию согласно Immigration Reform and Control Act 1986 путём подачи формы I-9. Данная процедура не применяется к работникам, которые не будут физически присутствовать на территории США. Таким образом, украинские граждане, оказывающие услуги калифорнийскому предприятию как ФЛП и находящиеся на территории Украины, не должны будут получать авторизацию от U.S. Citizenship and Immigration Services. Если бы действие Трудового кодекса распространялось на таких лиц, образовался бы довольно гротескный конфликт между федеральным законодательством, по которому соответствующие лица не являются работниками, и законодательством штата, по которому такие лица ими являются.

Наконец, CA AB 5 также предусматривает специальное исключение, положение (2)(e), которое выводит из-под нового регулирования индивидуальных предпринимателей (англ. «sole proprietorship»). Тем не менее, с данным исключением не всё так просто. Во-первых, к ФЛП всё равно может применяться тест Borello, который позволяет достаточно эффективно определять работников, оформленных как подрядчиков. Во-вторых, CA AB 5 устанавливает, что применение теста Borello возможно только при соблюдении ряда условий (по сути, тест перед другим тестом), среди которых: место работы подрядчика не совпадает с местом работы заказчика, наличие у подрядчика других заказчиков, метод оплаты работы и т. д. Таким образом, физические лица-предприниматели, которые действительно ведут независимую профессиональную деятельность, могут почувствовать дополнительную безопасность благодаря данному исключению.

Заключение

CA AB 5 затрагивает, в основном, таких гигантов современной gig economy, как Uber и Lyft. Фрилансеры в Калифорнии могут пострадать от нового закона, но очевидно, что для органов власти они будут далеко не главной целью.

В любом случае, новое определение работника призвано защитить тех, кто вдыхает жизнь в современную глобализированную экономику и получает от неё наименьшую прибыль — малоквалифицированных и малообеспеченных рядовых работников. Как заметил Верховный Суд в деле Dynamex, если работодатель не берёт на себя социальные траты (медицинская страховка, страхование на случай потери работоспособности и т. д.) в отношение своего сотрудника, оформляя его как подрядчика, эти траты берёт на себя всё общество. В конечном счёте, новый закон применяет т.н. «duck-test»: если лицо выполняет функции работника и относятся к нему именно как к работнику, то это и есть работник.

Вместе с тем, как мы видим, законодатель США в первую очередь ориентирован на защиту собственных резидентов и граждан, а поэтому для украинских ФЛП и подрядчиков с принятием СА АВ 5 правила игры практически не изменились.

Если вам понравилась эта статья и вы хотите получать больше полезных материалов, подписывайтесь на наш Медиум канал LawGeek и страницу в Facebook.

Свяжитесь с нами, если у вас есть вопросы по оформлению отношений между американскими компаниями и иностранными специалистами, а также признании отношений с подрядчиками трудовыми.