Droit de la blockchain ou l’année 0

Janvier 2019 : L’Edito de William O’Rorke

Le 3 janvier 2019, Bitcoin a fêté ses 10 ans, l’occasion de constater le chemin parcouru par cette technologie, à l’origine de phénomènes :

  • économique, avec un marché, celui des blockchains, qui s’élève à plusieurs centaines de milliards de dollars ;
  • social, avec des communautés dans tous les pays, des millions d’utilisateurs, des médias spécialisés… comme la Legalchain ! ;
  • politique, avec des prises de position de la plupart des institutions françaises (Banque de France, Parlement, Gouvernement, CNIL, etc.) comme internationales (Union Européenne, G20, etc.).

Evidemment, 2018 aura également été l’année de la consécration juridique des blockchains. C’est pourquoi nous vous proposons un récapitulatif des principales avancées réglementaires.

Le Conseil d’Etat invalide une partie de la doctrine administrative publiée en juillet 2014 qui, en l’absence de texte, avait assujetti les gains en cryptoactifs au régime des bénéfices non commerciaux ou des bénéfices industriels et commerciaux, un régime particulièrement complexe et inadapté à la réalité du marché. Cette décision, dont les bénéfices ont été relatifs a eu le mérite d’imposer au législateur d’adopter un régime fiscal spécifique.

Jusqu’ici, la Securities and Exchange Commission, le gendarme des marchés américains, ne s’était prononcée que pour condamner un projet enterré comme TheDAO ou des projets frauduleux (scams). Avec ce speech d’une des têtes de la SEC, l’agence annonce selon nous qu’elle va appliquer pleinement le droit des marchés financiers aux ICOs s’adressant aux américains. La suite de l’histoire a confirmé ces craintes.

Le régime français d’encadrement des ICOs est intégré dans la loi Pacte à l’article 26. Il est issu de la consultation publique de l’AMF réalisée un an auparavant ainsi que des observations dans le cadre du programme de recherche UniCorn.

La CNIL a publié ses premiers éléments de réflexion, prenant de facto l’ascendant sur ce sujet parmi ses homologues européens. Sans prendre fermement parti, la Commission souligne « que la conformité aux données personnelles n’est pas liée à la technologie, mais à la manière dont celle-ci est utilisée ».

Bruno Le Maire, ministre de l’économie, expose sa conviction dans le potentiel des technologie blockchain et déclare vouloir, d’une part, instaurer « une réglementation incitative » et, d’autre part, « proposer un cadre fiscal attractif et global pour le développement des crypto-actifs ». Il suscite ainsi de nombreux espoirs au sein de l’écosystème.

Après plus d’un an d’attente, le décret relatif à l’utilisation de la blockchain dans l’ordonnance mini-bons et l’ordonnance Blockchain est finalement promulgué le jour du reveillon : un cadeau sans surprise, compte tenu du peu d’élément que comporte ce texte.

La loi de finances pour 2019 adoptée le 28 décembre, prenant acte de la décision du Conseil d’État, assujettit les gains issus de la vente de cryptoactifs à la flat tax (PFU). Les déceptions engendrées par ce régime sont à la hauteur des espoirs que l’annonce de son élaboration avait suscité.


Quels seront les trois principaux sujets réglementaires du secteur blockchain ?

1La révolution des Security Token Offerings (STOs) n’aura pas lieu : Aux États-Unis comme en France ou en Europe, les régulateurs ne comptent pas changer d’une virgule le droit applicable à l’émission au public de titres financiers. Dit autrement, les start-ups n’auront pas accès à de nouveau moyens de financement grâce à la blockchain ou la tokenization.

2 La régulation du marché secondaire sera le sujet principal de l’année à venir, quand celle du marché primaire aura été celle de l’année 2018. En effet, l’absence de manipulation des cours et l’encadrement des pratiques de ces acteurs est la clé qui permettra la démocratisation et l’institutionnalisation des cryptoactifs dans le monde.

3 Une régulation européenne devrait également émerger, même si la promulgation d’un texte semble très optimiste en raison des délais qui caractérisent cet ordre juridique. Le marché baissier des cryptoactifs, qui ne favorise pas l’attention sur ce sujet, ne devrait pas permettre d’accélérer la cadence.