A eterna briga das latas vermelhas

Ou como duas cervejeiras associam à cor com cerveja

Em recente decisão divulgada, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) deu provimento ao recurso interposto pela Cervejaria Petrópolis contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (“TJ/RJ”) que condenou a cervejaria a pagar R$ 200 mil de indenização por danos morais, além dos danos materiais à Ambev — detentora da marca Brahma, em vista da comercialização de Itaipava em latas vermelhas.

De acordo com a decisão de 2º grau do TJ/RJ, a utilização da embalagem vermelha pela Itaipava configuraria concorrência desleal a medida que a marca da Cervejaria Petrópolis estaria se aproveitando dos investimentos em marketing e publicidade que foram feitos pela concorrente Ambev, na ocasião do lançamento da lata vermelha da Brahma.

O STJ, no entanto, reverteu tal entendimento visto que a utilização de cores em embalagens não é passível de exclusividade ou hipótese legalmente prevista como concorrência desleal ou parasitária em nosso ordenamento jurídico. Além disso, é plenamente possível a convivência de produtos comercializados por concorrentes com mesma cor de embalagem.

O embasamento jurídico utilizado pelo STJ foi o inciso VIII do artigo 124, da Lei de Propriedade Industrial nº 9.279 de 1996 (“LPI”), que dispõe que cores e suas denominações, não são registráveis como marca, salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo.

No Brasil, o conjunto de elementos utilizados por empresas em embalagens é conhecido como trade dress (conjunto imagem). Apesar de tal expressão não ter nenhuma definição legal específica, entende-se por trade dress a “vestimenta” do produto, composto pelo ordenamento de cores, sinais, frases, desenhos, dentre outros elementos que configuram a sua identidade visual, capaz de diferenciar o produto dos demais eventualmente concorrentes e existentes no mercado.

Isso significa dizer que a Ambev somente teria razão em suas alegações se a embalagem da cerveja Itaipava tivesse, além da mesma cor, outros elementos visuais que fossem, em seu conjunto, similares e que pudessem ser confundidos com a cerveja Brahma pelos consumidores.

Essa não é a primeira vez que concorrentes se deparam com a problemática. Podemos citar como exemplo a indústria de laticínios que, com o lançamento do iogurte “grego” no mercado brasileiro, todos os concorrentes passaram a utilizar-se da cor azul e de elementos característicos da Grécia para ilustrar as suas embalagens. Tais elementos, por serem de uso comum, não são passíveis de qualquer alegação de uso exclusivo por nenhuma empresa, quando analisados de forma separada. Dessa forma, o que vai garantir a exclusividade e diferenciar tais produtos, é o conjunto das disposições dos elementos e demais detalhes criativos e originais utilizados nas embalagens, que poderão trazer distintividade à embalagem do produto.

Além do desenvolvimento de embalagens criativas e originais que confiram uma maior proteção e exclusividade ao produto, é importante que as empresas protejam as suas marcas e façam investimentos publicitários para suas respectivas divulgações. Com isso, a marca passa a fortalecer suas criações intelectuais (“trade dress”), além de garantir o seu posicionamento no mercado e conseguir influenciar o poder de compra do consumidor.

Por hora, vamos continuar bebendo cerveja em latinhas vermelhas. Seja Brahma ou Itaipava.

Rafael Pellon

Vanessa Macarrão

Fontes: http://migre.me/oNlpQ e http://migre.me/oNlt1