Общественная опасность и крайняя необходимость
Поводом для написания этой стать стало сообщение, размещенное информационным агентством ТАСС: “Вечером 15 августа директор Детского хосписа “Дом с маяком” Лида Мониава написала на своей странице в Facebook, что еще одну маму тяжелобольного ребенка задержали, когда она пыталась получить посылку с лекарством. Это лекарство — “Фризиум”, оно не зарегистрировано в России и в наших аптеках не продается. Женщина купила его за рубежом по интернету, но без разрешения ввезти его в страну легально нельзя.
В прошлом месяце такая же история произошла с москвичкой Еленой Боголюбовой. Уголовное дело против нее не возбуждали. Но и нужное лекарство ее тяжелобольной ребенок не получил…” далее по ссылке.
Одной из особенностей доктрины и практики уголовного права в СССР и Российской Федерации традиционно было придание особенного значения категории общественной опасности. Под которой, например, ленинградская (петербургская) школа уголовного права и уголовного процесса (М. Шаргородский, Н. Алексеев, В. Лукашевич, Н. Беляев, А.Бойцов, В. Прохоров, В. Глистин, В. Орехов, Н. Кропачев, Р. Асланов и др.) понимала нарушение (причинение вреда, направленность на причинения вреда) общественных отношений, т.е. наиболее важных, самовоспроизводящихся, образующих структуру общества отношений. Аналогичным образом к данной категории, с теми или иными нюансами, подходили и иные ученые (научные школы). Безусловно, данная категория не лишена социологической — марксистской или пост-марксистской окраски, но, как говорится, «чем богаты, тем и рады».
При этом общественную опасность следует отличать от негативных содержательных характеристик, характеризующихся иной степенью вреда (вредоносности), например, от общественной вредности, характерной для административных, дисциплинарных, гражданских деликтов, которые нарушают не общественные отношения, а иные социальные связи.
Т.о. для признания преступности конкретного деяния считалось недостаточным, чтобы оно формально соответствовало признакам определенного состава преступления. Материальным, сущностным, социальным признаком преступления является его общественная опасность.
Данный подход нашел свое отражение в действующем УК РФ. Так, часть 1-ая статьи 14 УК РФ, дающая легальную дефиницию преступления, определяет:
«Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания».
Часть вторая данной статьи специально указывает:
«Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности».
Данные нормы носят материальный характер и обращены ко всем правоприменителям: как к следствию и дознанию, так и к суду.
Верховный суд РФ неоднократно обращался к данным нормам (дела об экстремизме, хранении оружия, мошенничестве, клевете и т.д.). Например, в Обзоре судебной практики ВС РФ за первый квартал 2011 года, утвержденном Президиумом ВС РФ 1.06.2011 (п. 1), обобщены в качестве модельных, имеющих руководящее значение для нижестоящих судебных инстанций правовые позиции Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ, изложенные в определении от 10.02.2011 № 55-Д10–23:
«Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности.
…Признавая З. виновным в незаконных приобретении и хранении боеприпаса — единичного патрона калибра 7,62 мм, суд не дал оценки тому обстоятельству, что З. никакого оружия не имел, приобрел (нашел) патрон случайно и при этом не придавал никакого значения его нахождению (хранению) в своей квартире.
Кроме того, суд в приговоре не привел данных, свидетельствующих о том, что З. своими действиями причинил вред или создал угрозу причинения вреда личности, обществу или государству.
При таких обстоятельствах Судебная коллегия отменила приговор суда с прекращением дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления и признала за З. право на реабилитацию».
Т.о. судебные акты были отменены ВС РФ исключительно на основании п. 2 ст. 14 УК РФ. Ошибка, допущенная правоприменительными органами, заключалась именно в игнорировании объективных обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии у деяния общественной опасности.
Категория общественной опасности активно используется в Общей части УК РФ (ст. 2, 5, 6 и т.д. УК РФ). Данная категория непосредственно связана с принципами уголовного права, исходя из которых следует разрешать вопрос о преступности деяния, о наличии обстоятельств, исключающих ответственность, и оснований освобождения от наказания.
Так, статья 5 УК РФ, формулируя принцип вины, именно через призму категории общественной опасности говорит о вине как о негативном с социальной точки зрения психологическом отношении (установке) личности:
«Лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина» (часть 1-ая).
(Здесь, в скобках, хотелось бы обратить внимание на следующее: принцип вины и категория общественной опасности, которая также носит базальный характер, характер принципа уголовно-правовой материи, связаны между собой и даже, в определенной мере, взаимно обратимы. Тем не менее, как ни странно, коллегам, практикующим юристам это не всегда очевидно. Чтобы не городить здесь этот «темный лес» (или раскорчевывать, слегка прореживать его, а может быть, и плутать в нём?), мы скажем об этом подробнее в примечании 1 после основного текста).
Статья 6 «Принцип справедливости» УК РФ устанавливает, что
«наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного» (часть 1-ая).
Очевидно, что принцип справедливости реализуется и на стадиях, предшествующих назначению наказания, о чем свидетельствует, как ст. 14 УК РФ, так и сама обращенность принципа справедливости и к правоприменителю по конкретному делу, и к законодателю.
Части первая и вторая статьи 7 «Принцип гуманизма» УК РФ, говоря о том, что «уголовное законодательство Российской Федерации обеспечивает безопасность человека», а «наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, не могут иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства», по нашему мнению, имеют в виду не только лицо, привлекаемое к уголовной ответственности, но и связанных с ним лиц. Уголовная репрессия, с учетом всех ее функций, в т.ч. информационной функции, функции общей превенции (по сути — функции устрашения), не может с неизбежностью связываться с причинением страданий больному ребенку, когда деяние заключается исключительно в действиях родителя, направленных на устранение данных страданий. В такой ситуации у квази-преступления нет потерпевшего, но потерпевший появляется едва ли не в результате реализации мер уголовно-правовых и уголовно-процессуального характера. (Потерпевший от необоснованной репрессии. Здесь потерпевший = репрессированный ребенок.)
Даже при наличии сомнений в законности таких действий родителя есть основания усомниться в том, что:
а) уголовная репрессия будет надлежащей формой защиты закона в такой ситуации;
б) деяние, необходимое для устранения страданий, полностью соответствующее традиционным ценностям, характерным российскому обществу (семья, материнство, детство, охрана здоровья) может, тем не менее, «дотягиваться» до общественной опасности (обладать соответствующей степенью противоправности и вредности).
(Мы сознаем, что определение «традиционные» в современной России может иметь как положительные, так и негативные коннотации. Но используем его не без умысла. Учитывая то, кто в рассматриваемой ситуации действует против, игнорирует, абстрагируется от действительных ценностей. Иронична и двусмысленна сама жизнь, не мы. Предлагаем на выбор: традиционные, охранительные, солидаристские… и, наконец, конституционные ценности. Оказывается, традиционализм — это лишь инструмент, имеющий ценность только в определенном контексте (разграничения «нашего», национального — и внешнего, либерального), а в других случаях органы, вроде бы подписавшиеся защищать традицию, выступают вполне в духе лишенного идентичности робота пост-модерна.)
Очевидно, что нравственные и правовые основы общества находятся в гармоническом единстве, и только неправильное правоприменение, исходящее из ошибочно понятых интересов того и иного ведомства, должностного лица, могут искусственно создавать подобные конфликты.
В соответствии со статьей 2 Конституции РФ
«человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства».
Статья 18 Конституции РФ устанавливает (часть 1-ая): «[права человека] …определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием».
Как определить, обладает ли деяние матери той степенью общественной опасности, которая достаточна для квалификации этого человеколюбивого деяния в качестве преступления?
К сожалению, Конституционный Суд РФ, хотя и провозглашает тезисы о социальном и даже «солидаристском» характере российского государства, проблеме общественной опасности в её гуманистическом, антропоцентрическом измерении уделил недостаточное место.
Так, лишь в особом мнении судьи К.В. Арановского (см. постановление КС РФ от 11.12.2014 № 32-П) удачно указывается:
«Общественная опасность — не только объективный риск, тем более что и его при всей реальной объективности нельзя точно измерить и вполне заранее выразить. Общественная опасность — еще и человеческое, субъективное состояние, и в этом смысле она зависит от того, как ее чувствуют, представляют и выражают, в частности, законодательным решением по праву конституционного народовластия и в силу законодательных полномочий. Уголовный закон выражает меру опасности по итогам законодательной процедуры в обобщенной условной оценке, которую деяние получает в представлениях и решениях субъектов законодательной деятельности, когда они нормативным образом квалифицируют его и тем самым называют границы, чтобы суд со своей стороны мог в этих пределах квалифицировать опасность отдельных преступлений по отдельным уголовным делам».
Т.о. для оценки общественной опасности нужно выявлять ту социальную роль, в её объективном и субъективном аспекте, которую играет лицо, о преступности деяния которого ставится вопрос. Очевидно, что данная социальная роль должна оцениваться применительно к объекту уголовно-правовой охраны.
И такие объекты дифференцированы и определены самим законодателем при классификации преступлений по главам УК РФ. Так, родовым объектом преступлений из «семейства» 228-ых статей УК РФ (преступлений, связанных с наркотиками) является отнюдь не порядок управления, не те или иные институции или политика государства в определенной сфере, — нет, таким объектом является «здоровье населения и общественная нравственность» (см. наименование главы 25 УК РФ).
Здоровье населения, очевидно, не может быть противопоставлено здоровью отдельной личности. Иначе, как в известном примере с «глубинным народом», мы можем уйти из правовой и социальной реальности в область химер этатистского, холистического толка и безвозвратно кануть в зияющих пропастях, где обитает власть, эгоцентрически упоенная собой. А соответственно, административная деятельность ведомств, наделенных теми или иными полномочиями по обеспечению здоровья населения, по осуществлению государственной политики в области общественного здравоохранения, не может противопоставляться здоровью населения в его гуманистическом, личностном понимании. Бюрократическая деятельность, ее субъекты, режимы, процедуры не может рассматриваться как нечто само по себе имеющее ценность (ценное абсолютно) в свете того объекта уголовной охраны, который обозначен в главе 25 УК РФ. И обозначен абсолютно обоснованно, конституционно.
Противоположная точка зрения в своем пределе означала бы отождествление здоровья населения с бюрократической деятельностью государственного аппарата (осуществляемой если не самой по себе и не для себя самой, то для решения каких-то полицейских, «глубинных» задач) и, соответственно, означало бы релятивизацию ценности здоровья отдельной личности. (Всё это было бы вполне в духе права постмодерна, постгуманизма и имморализма, гофманиаства и Кафки, а отнюдь не традиционной нравственности, нравственности вообще).
Иерархия объектов охраны, заложенная в структуру Особенной части УК РФ (раздел — глава), не противоречит изложенной точке зрения.
В этой связи при толковании закона (статей 228–229 и т.д. УК РФ) абсолютизация «государственной безопасности» не может быть выведена из преамбулы известного постановления Пленума Верховного суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами», где понятие безопасности вводится, что называется, «сходу»: «Противодействие незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов продолжает оставаться важной проблемой национальной безопасности».
Тем не менее, даже этот текст (преамбула «14-ого Пленума»), мотивируя суды к правильному и бескомпромиссному применению «228-ых» статей, возвращается к вполне человеческим категориям: «Сохраняется высокий уровень незаконного распространения наркотиков среди населения страны, особенно в детской и молодежной среде. …В сбыт наркотиков активно вовлекаются несовершеннолетние, женщины, безработные».
В отличие от приведенного выше примера с одним патроном, в данном случае для исключения общественной опасности деяния матери следует учитывать иные доказательственные факты, иные материальные следы, признаки общественной опасности: деяние матери может быть не опасным, даже если она ввозит не одну и не две таблетки для больного ребенка.
Нельзя отрицать право таможенных органов и органов следствия и дознания провести проверку по случаю ввоза незарегистрированных лекарственных средств. Однако, оценку данному факту, даже если такой ввоз формально не соответствует актам национального законодательства об обороте лекарств и актам ЕАЭС, следует давать с учетом доказательств ввоза лекарства матерью исключительно для больного ребенка. При подтверждении этих обстоятельств в возбуждении уголовного дела должно быть отказано (оно должно быть прекращено).
Допустим, производитель фризиума принципиально отказывается от регистрации лекарственного препарата в национальном фармакопейном органе Российской Федерации, полагая, что регистрации в национальных органах США (FDA) и (или) Евросоюза и других юрисдикций достаточно, предлагая тем самым российским властям молчаливо подчиниться. Риск подобного поведения будет нарастать по мере объективных процессов глобализации и увеличения технологического отставания РФ.
Справедливо уточняют, что со стороны иностранного производителя лекарств есть только хозяйственное решение (возможно, циничное, требующее осуждения или контрмер, например, в виде разрешения на параллельный импорт или иные формы обхода прав на интеллектуальную собственность (недавно произошло первое допущение от КС РФ в этом направлении).
Хотя, например, в англо-саксонских обществах есть «чувство локтя», о котором российскому обществу можно только мечтать, действуют механизмы консолидации и сплочения, исходящие от самого общества и бизнеса (а отнюдь не по команде властей «сверху»), однако, действительно, производитель лекарства — не «подчиненный» (не подчиненный «по службе», в силу административной зависимости, но подчиненный закону, подданный, подвластный) иностранного правительства, — но чаще, но всегда — «жадный до денег капиталист».
Например, лекарства от орфанных заболеваний по определению не могут проходить полную национальную процедуру, а если они ее и пройдут, то лекарство для того единственного «национального» больного станет несоизмеримо дорогим, поскольку, условно, продажей одного курса лечения потребуется окупить все накопившиеся административные процедуры. «Только бизнес, ничего личного». Технологически отсталые рынки предполагают иную макро- и микро-экономику, иное поведение и игроков, и регуляторов.
И логика бизнеса, и логика публично-правовых явлений (логика подчинения стран — сырьевых придатков) не исключают друг друга, идут рука об руку, ведь глобализация — это не заговор, а объективный процесс, логика капитала «рулит». В данных конфликтах региональной (страновой) и глобальной публичной и рыночной власти, конфликтов, связанных с трансформацией капитала, «крайним» остается личность человека — мать и ребенок.
Возможно, в ситуации с ввозом лекарств повторяется та ситуация, которая имела место с подчинением российских кредитных организаций «в явочном порядке» (и при определенно выраженном согласии национальных регуляторов РФ) законодательству США о налоговой отчетности (FATCA), — без заключения Россией двусторонних договоров с США, а на основании не афишируемых писем. (И это не афишируемое событие имело место уже после начала конфронтации российских властей со странами Запада в связи с вхождением Крыма в состав РФ). Возможно, что это так, и российские власти вполне обоснованно не готовы мириться с подобным подчинением трансграничному действию законодательства США во всё новых и новых сферах. Однако, всё это не является основанием для применения уголовной репрессии в отношении родителей, поскольку 228-ые статьи защищают здоровье и нравственность, а не те или иные публичные правовые институции (Минздрав России, его регламенты и подразделения, систему регистрации лекарств) или политику (например, амбициозные проекты, декларируемые в области импортозамещения).
Проблема национальной системы регистрации и клинических испытаний лекарственных средств примыкает к проблеме параллельного импорта и национального принципа исчерпания права, которая была изучена в постановлении Конституционного Суда РФ от 13.02.2018 № 8-П применительно, в частности, к ситуациям действия в отношении Российской Федерации санкций, а также злоупотреблений правом со стороны правообладателя, разрешившего обращение товара на территории других государств.
Конституционный Суд РФ «дал каждой сестре по серьге»: и правоприменительным органам РФ, обратив внимание на необходимость правильного понимания целей их деятельности, и правообладателю.
В отношении органов указано:
«Осуществляя правовое регулирование по таким предметам ведения Российской Федерации, как установление правовых основ единого рынка, таможенное регулирование, федеральные экономические службы, гражданское законодательство и правовое регулирование интеллектуальной собственности (статья 71, пункты “ж”, “о”, Конституции Российской Федерации), федеральный законодатель призван исходить из необходимости соблюдения баланса конституционно значимых для сферы рыночных отношений ценностей — экономической безопасности, свободы предпринимательства, охраны прав потребителей и деловой репутации производителей товаров (работ, услуг) путем предоставления участникам гражданского оборота эффективной государственной, в том числе судебной, защиты нарушенных прав и свобод, обеспечивая тем самым определенность и устойчивость вводимого им правового регулирования и способствуя развитию экономики. В свою очередь, правоприменители, прежде всего суды, обязаны применять положения законодательства об интеллектуальной собственности не только исходя из их системной связи с основными положениями гражданского законодательства, но и в контексте общеправовых принципов равенства и справедливости, а также принимая во внимание вытекающие из этих принципов требования соразмерности (пропорциональности) и соблюдения баланса конкурирующих прав и законных интересов — частных и публичных (статья 17, часть 3; статья 19, части 1 и 2; статья 55, часть 3, Конституции Российской Федерации)».
В отношении правообладателя указано:
«Действия правообладателя, недобросовестно использующего — в нарушение требований Конституции Российской Федерации и основных начал гражданского законодательства — механизм национального (регионального) исчерпания исключительного права на товарный знак, в частности ограничивающего ввоз на внутренний рынок Российской Федерации конкретных товаров или реализующего ценовую политику, состоящую в завышении цен на российском рынке по сравнению с другими рынками в большей степени, чем это характерно для обычной экономической деятельности и для удовлетворения разумного экономического интереса правообладателя, не могут расцениваться как одобряемые с точки зрения защиты конституционно значимых ценностей, если такие действия приводят к ограничению доступа российских потребителей к соответствующим товарам, прежде всего тем, наличие которых на внутреннем рынке является жизненно важной необходимостью (например, отдельные категории лекарственных средств, оборудование для жизнеобеспечения населения и т.д.). Особую опасность такого рода действия могут приобретать для имеющих существенное значение публичных интересов в связи с применением каким-либо государством установленных вне надлежащей международно-правовой процедуры и в противоречии с многосторонними международными договорами, участником которых является Российская Федерация, санкций против России, ее хозяйствующих субъектов, следование режиму которых со стороны правообладателя товарного знака, выразившееся в занятой правообладателем позиции в отношении российского рынка, может само по себе рассматриваться как недобросовестное поведение».
Итак, КС РФ подтверждает, что административная деятельность правоприменительных органов должна осуществляться и оцениваться исходя из конституционных целей, а не сама по себе. Подтверждает также, что необоснованный отказ производителя лекарственных средств, по существу, создает ситуацию крайней необходимости, которая еще более очевидна для потребителя (ребенка и матери), чем для импортера — дистрибутора. (Злоупотреблению правом корреспондировала самозащита иного, оказавшегося более приоритетным права — свободный доступ к лекарствам). И конечно, такая ненормальная ситуация, характеризующуюся дисбалансом во внешней торговле лекарствами, между «проседанием» технологического, конкурентного уровня российских экономики и юрисдикции и более амбициозным (оказавшимся «не по росту») национальным режимом исчерпания права, — должна учитываться при оценке действительной общественной опасности и виновности деяния спасающей матери.
Как видно из федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ “Об обращении лекарственных средств”, постановления Правительства РФ от 29.09.2010 № 771 “О порядке ввоза лекарственных средств для медицинского применения на территорию Российской Федерации”, приказов Минздрава России (ранее — Минсоцразвития России) от 02.08.2012 № 58н “Об утверждении Административного регламента…» и от 09.08.2005 № 494 “О порядке применения лекарственных средств у больных по жизненным показаниям”, целого ряда официальных разъяснений Минздрава РФ, а также Соглашения о единых принципах и правилах обращения лекарственных средств в рамках ЕАЭС, решения Коллегии Евразийской Экономической Комиссии от 21.04.2015 № 30 “О мерах нетарифного регулирования”, других решений комиссии ЕвразЭС и ЕАЭС, субъектом административного режима по регистрации являются не граждане (потребители лекарств), а профессиональные участники рынка лекарств (производители, дистрибьюторы).
Получение матерью незарегистрированного лекарства из-за рубежа по почте для больного ребенка, даже если такой порядок приобретения не соответствует нормам об обращении лекарственных средств, не образует состава преступления, объектом которого определено законом здоровье и нравственность. Такое деяние, даже если оно формально противоправно, не обладает общественной опасностью.
При этом причины нарушения закона и ответственное за это лицо должны определяться, исходя из фундаментального принципа доступности лекарств. См. об этом подробнее в коллективной монографии Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ — Право граждан на лекарственное обеспечение: монография / Н.В. Путило, Н.С. Волкова, Ф.В. Цомартова и др.; отв. ред. Н.В. Путило. М.: ИЗиСП, 2017.
Так, авторы указанной монографии указывают, в частности: «Доступность лекарственных средств — важнейший элемент права каждого человека на наивысшего достижимого уровня здоровья (“права на здоровье”), закрепленного Всеобщей декларацией прав человека 1948 г., Международным пактом об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. Объем и содержание права на наивысший достижимый уровень здоровья были интерпретированы Комитетом по экономическим, социальным и культурным правам в Замечании общего порядка N 14, согласно которому обязательства государств-участников включают в себя: …- обеспечение равного и своевременного доступа к базовым профилактическим, лечебным и реабилитационным услугам здравоохранения и к информации по вопросам охраны здоровья»; «Из приведенных выше критериев доступность лекарственных препаратов прежде всего включает в себя: …физическую доступность (предложение потребителям качественных, эффективных и безопасных лекарственных средств) — собственное производство, импорт и систему реализации, в первую очередь через аптечную сеть. В рамках физической доступности под качеством следует понимать не только качество лекарственных средств, но и качество оказываемых больному услуг (фармацевтическая опека, врачебные консультации, заказ лекарственных средств по Интернету и др.)».
Не претендуя на роль арбитра между иностранными производителями лекарственных средств и регуляторами России и ЕАЭС, тем не менее, следует согласиться с тем, что в целом ряде программных актов органов исполнительной власти РФ признавались объективные проблемы, связанные с доступностью лекарственных средств (например, была принята т.н. “дорожная карта” “Повышение доступности наркотических средств и психотропных веществ для использования в медицинских целях”, утв. распоряжением Правительства РФ от 01.07.2016 № 1403-р). Иными словами, недостаточная доступность лекарств является общеизвестным фактом, частью признанной юридической реальности. Игнорировать это не могут и органы дознания и следствия, определяя тактику и стратегию своей оперативно-розыскной и процессуальной деятельности. Данные меры должны выстраиваться таким образом, чтобы быть наименее болезненными (из всех возможных) для наиболее незащищенного субъекта, чьи интересы при этом являются в силу Конституции РФ определяющими цель и смысл всей правоприменительной деятельности ,— больного ребенка.
Принципиальная возможность ввоза незарегистрированных лекарственных средств для лечения конкретного больного признается законодателем РФ и регулятором (Минздравом РФ). Навряд ли в такой ситуации ввоз лекарства матерью, тем более, в ситуации наличия рецепта (да и без такового), может рассматриваться в качестве подрывающего основы публичного порядка, быть самостоятельным фактором риска и для регулирующих институтов и процедур. Ведь мать не является профессиональным участником рынка: субъектом, правомочным обращаться за регистрацией или за временным разрешением на ввоз незарегистрированного препарата, а объективное вменение в уголовном праве (ответственность за другого) запрещено. В таком случае, противоправное деяние перед лицом интересов жизни и здоровья ребёнка должна оцениваться как малозначительная по смыслу части 2-ой статьи 14 УК РФ.
Возможно, что не интересы «высокой» политики в условиях глобализации, а иные обстоятельства приводят к подобным делам: повышенной виктимностью (жертвенностью, ранимостью) могут обладать не только жертвы преступления, но и граждане — объекты чрезмерной, незаконной репрессии. Очевидно, что мать, спасающая ребенка, по своему поведению гораздо более открыта и не защищена, чем профессиональные преступники— драгдиллеры, умело использующие всевозможные криминальные приемы маскировки, сокрытия своих операций и зачастую относящиеся к традиционной клиентеле коррупционеров из тех же органов ОРД, следствия, дознания, таможни.
Однако, даже абстрагируясь от категории общественной опасности (допустим, оперативно-следственные и таможенные органы в отсутствие специального административного регламента самостоятельно затрудняются оценить её наличие и установить малозначительность), уголовное законодательство содержит универсальные механизмы, позволяющие даже при наличии у деяния всех признаков состава преступления, в т.ч. и предполагаемого социального признака — опасности для объекта охраны—исключить преступность и наказуемость деяния.
Речь идет о категории крайней необходимости (ст. 39 УК РФ):
«Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости».
(Применительно к рассматриваемой ситуации речь должна идти именно о крайней необходимости, а не необходимой обороне.)
Часть вторая данной статьи устанавливает: «Превышением пределов крайней необходимости признается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась, когда указанным интересам был причинен вред равный или более значительный, чем предотвращенный. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда».
Парадоксальность применения данной статьи к ситуации с ввозом лекарства заключается в том, что вред здоровью и нравственности в результате действий матери (объект посягательства при вменении статьи 228 УК РФ), на самом деле, вообще не причиняется. Спасание ребенка осуществляется в рамках защиты того самого объекта, который защищается также и уголовным законом, т.е. 228-ыми статьями. От действий матери иные потерпевшие отсутствуют, а система оборота лекарств и (или) наркотических средств не выступает как самостоятельный объект охраны, которым жертвуют во имя более приоритетных ценностей жизни и здоровья.
Факты, исключающие преступность деяния, по своей природе носят характер изъятия (исключения) из общего правила (в отличие от социального признака общественной опасности). Соответственно, не стоит ожидать, что органы дознания и следствия будут толковать статью 39 УК РФ расширительно и применять ее на систематической основе как общее правило. Ссылки на статью 39 УК РФ — это юридический «паллиатив».
Приведем примеры, когда крайняя необходимость была признана правоприменительными органами (к сожалению, не по делам о наркотиках). Так, Обзор практики применения судами положений главы 8 УК РФ об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 22.05.2019, говорит:
«Ситуации, связанные с причинением вреда в состоянии крайней необходимости, могут возникать и в других сферах, в том числе в рамках общественных отношений, обеспечивающих различные конституционные права и свободы человека и гражданина. При оценке данных ситуаций судам необходимо обращать внимание на такие обязательные условия, указывающие на правомерность предпринятых лицом действий, как наличие и действительный характер возникшей опасности, а также невозможность ее устранения без нарушения прав и свобод другого лица и отсутствие явного превышения допустимых при этом пределов, в том числе в виде причинения вреда, равного или большего по сравнению с тем, который мог быть причинен при дальнейшем развитии возникшей опасности».
Т.о. отношения матери и ребенка, болезнь ребенка, характер препарата, реальное состояние с доступностью лекарств в РФ должны быть учтены. Нарушение матерью закона об обороте лекарств и наркотиков само по себе не исключает применение статьи 39 УК РФ (данная статья, как раз, и предназначена для случаев, когда нарушение того или иного специального закона имеет место).
Обзор судебной практики по делам о преступлениях против военной службы и некоторых должностных преступлениях, совершаемых военнослужащими (размещен в системе Консультант+) применительно к выявлению обстоятельств крайней необходимости говорит:
«Такими обстоятельствами применительно к уклонениям следует признавать только те, которые объективно лишают военнослужащего возможности продолжить прохождение военной службы. К ним, в частности, могут быть отнесены неуставные действия сослуживцев, командиров и начальников, систематическое ненадлежащее обеспечение продовольствием, отсутствие необходимой медицинской помощи, иные обстоятельства, которые представляли реальную и неустранимую в конкретной ситуации угрозу для жизни или здоровья, прав военнослужащего или других лиц.
Необеспечение военнослужащего воинскими перевозочными документами или деньгами для оплаты проезда, полное прекращение транспортного сообщения при фактическом отсутствии других возможностей для возвращения на службу и т.п. также можно расценивать как уважительные причины, позволяющие констатировать отсутствие в действиях лица состава преступления».
Т.о. должен учитываться весь комплекс объективных, независящих от лица обстоятельств. Данный комплекс может включать противоправное поведение иных лиц (не обязательно преступное), экономическое положение, затрагивающее как данное лицо, привлекаемое к ответственности, так и других лиц, отсутствие необходимых для выполнения обязанности (либо реализации прав) в общем, законном порядке товаров, работ, услуг, их недоступность и т.д.
В любом случае, следует учитывать, что крайняя необходимость может быть установлена следователем, дознавателем, судом; никто из правоприменителей не вправе уклоняться от исследования и установления этих обстоятельств, возлагать их на защиту, подследственного, подсудимого. Обвинительный, карательный уклон, объективное вменение недопустимы.
Юрий Пудров, адвокат, добрый друг Open Longevity.
Примечание 1. О связи принципа вины и общественной опасности.
Итак, принцип вины и категория общественной опасности, которая также носит базальный характер, характер принципа уголовно-правовой материи, связаны между собой и даже, в определенной мере, взаимно обратимы. Тем не менее, это не всегда очевидно.
Так, один уважаемый коллега автора этих строк возразил примерно так:
«Категория общественной опасности относится именно к деянию, то есть к объективной стороне преступления, но не к вине. Иными словами, задача цитируемой нормы — только обозначить, что вина определяется как психологическое отношение именно (1) к общественно опасным явлениям (то есть к уголовным, а не каким-либо подобным), а (2) среди таких явлений юридическое значение могут иметь деяния (формальные составы) и их последствия (материальные составы). Объединение общественной опасности (объективной оценки) и вины (субъективного отношения) может привести к тому, что в случае, если преступник (какая-то часть общества) относился к своему деянию как к общественно полезному (например, самосуд в отношении педофила), то такое деяние не образует состава преступления».
К сожалению, с этим (с отрицанием по сути связи вины и общественной опасности) нельзя согласиться. Как представляется, следствия (1) и (2), отмеченные моим дружелюбным и очень сочувствующим рассматриваемой здесь проблеме оппонентом, всё-таки остаются именно следствиями из принципа вины, только следствиями из статьи 5 УК РФ (отчасти носящими характер школярских пропедевтики и дидактики). Эти сухие следствия не раскрывают, не обогащают понимания принципа вины как такового. Всё-таки очевидно, что статья 5 УК РФ предназначена, скажем, не для введения в оборот формальных и материальных составов, не для предуведомления об их различиях.
Вина в узком смысле (как признак субъективной стороны) также относится к составу и к преступному деянию. Событие, не характеризующееся субъективной стороной, не может быть преступным: человека убило молнией или его убил невменяемый субъект, солдат погиб на войне — это не убийство, хотя с объективной стороны и событие, и последствия его могут быть теми же самыми, столь же тяжкими и горькими. Оторвать вину от общественной опасности — это прямой путь к объективному вменению: как борются с молниями посредством громоотводов, не доискиваясь до того, кто виноват, так и деяния человеческие можно подавлять, в т.ч. в превентивном порядке, вне зависимости от вины конкретных субъектов. Но «не эта дорога ведет к храму» — это не путь современного уголовного права.
Про переплетение, сочетание субъективного и объективного при оценке общественной опасности говорит в своем особом мнении и судья К.В. Арановский (приведено частично выше, в основном тексте). О необходимом взаимодействии субъективного и объективного в двух качественных категориях, категориях отношения — принципе вины и общественной опасности — говорил (весьма убедительно и многозначительно) и наш рано ушедший учитель Р.М. Асланов.
Принцип вины, виновности более широк, чем вина как признак состава.
Если общество (гражданское общество) и связанный с ним субъект деяния (связанный в т.ч. и тем, что еще Л. Фейербах, а в след за ним марксистская философия и социология, без всякой мистики, называют духом, — к чему относится и аксиологическая (ценностная) система этого общества), — если они убеждены в отсутствии преступности деяния (и это убеждение «находится» не «в мозге» отдельного субъекта, а, повторимся, объективно, как особая реальность выражено в системе особых духовных отношений, если угодно, в общественной нравственности — объекте главы 25 УК РФ), то, навряд ли, такое деяние может быть общественно опасным. Вспомним, что общественная опасность заключается в подрыве общественных отношений (посягательстве на общественные отношения), образующих структуру общества. Частью же этой структуры и являются духовные отношения, «надстройка». (О чем так остроумно писали и Э. Ильенков, и, скажем, А.К. Секацкий).
Очевидно, что связь принципа вины и категории общественной опасности относится к сердцевине проблемы спасающей матери. По нашему мнению, если не во всех, то в большинстве подобных сомнительных случаев, когда вопреки общественному мнению, объективно выражаемому данными нам институтами гражданского общества, да и политическими институтами, правоохранительные структуры, их отдельные должностные лица преследуют деяния, явно, оправданные и моральные, конфликт существует не между общественными отношениями: общественной нравственностью, выражением которой является поступок матери, и чем-то ещё столь же ценным и охраноспособным в уголовно-правовом смысле, а, скорее, между неоправданной, волюнтаристской карательной практикой отдельных ведомств и должностных лиц и системой общественных отношений.
Отметим, что буржуазное общество антагонистично, общественные отношения здесь, в отличие, якобы, от непротиворечивого общества «развитого социализма», действительно, выражают социальные противоречия (общественные отношения противоречивы). Однако как противоречия между скверными соседками на коммунальной кухне, так и противоречия между конкретным правоприменителем (полицейским органом, должностным лицом) и законом не относятся к социальным противоречиям в этом смысле. Конфликт между спасающей матерью (или даже мемом, в который она перевоплощается в результате общественной и политической игры) и правоохранительными органами как безликим роботом пост-модерна (цифровым государством регионального капитала) носит ситуативный, конъюнктурный, а значит, решаемый в рамках данной правовой системы характер, а не характер социального противоречия.
Значимость институтов гражданского общества, более-менее формализованных механизмов формирования и выражения общественного мнения объективно признана Правительством РФ непосредственно применительно к данному казусу: «В Россию к концу октября планируется ввоз не менее 10 тыс. упаковок медицинских препаратов иностранного производства для обеспечения нуждающихся детей.» https://russian.rt.com/russia/news/660876-rossiya-lekarstvo-deti Но разве это решает проблему, решает её полностью?
Да, были общества, где и самосуд был нормой. И это не только Дикий Запад. Живописные примеры, связанные с крестьянским миром и конокрадами, можно найти в русской литературе — и это как раз охвостье, пережиток некогда бытовавшей нормы. Пример с самосудом режет ухо, т.к. тут ещё есть проблема — раскол, рубец в обществе, не всё еще отшлифовалось, сочувствие к самосуду еще блуждает среди нас.
Действия спасающей матери, в отличие от самосуда, не отражают подобного конфликта, они не относятся к некоему архаическому, нисходящему тренду; напротив, это актуальное, разумное, нравственное и необходимое поведение.
