El Derecho como Lenguaje de la Política

*por Gabriel Tolosa
(@FilosofiaJUCHE)

A partir de la transición política llevada adelante en diciembre de 2015 se ha intensificado muy claramente la presencia de las instituciones judiciales, sus procedimientos y sus agentes en la escena política Argentina, asociados en mayor parte al fenómeno de la corrupción. Este fenómeno no es reciente y tampoco autónomo.

La pretensión de aprehender la política por parte del derecho en las producciones del positivismo liberal de los siglos XIX y XX ya había sido observada por Carl Schmitt. Por su parte, Michael Foucault retoma la estrategia de judicialización del discurso político de los siglos XVII y XVIII. En tanto, el politólogo Paolo Parodi afirma que los Estados, ante la globalización de los siglos XX y XXI, reaccionaron de una manera hipercodificadora. A partir de esta idea, elabora una genealogía mediante la cual focaliza los lineamientos principales para vislumbrar el fenómeno de la judicialización.

Por judicialización de la política vamos a entender el efecto estratégico de la captura de las prácticas políticas por la forma tribunal. Por forma tribunal vamos a entender lo que Foucault explica en su obra Microfísica del Poder, es decir, la técnica o el dispositivo que posiciona a un juez como autoridad neutral por sobre las partes en disputa. Al hablar de “efecto estratégico” nos referimos a que la judicialización es el resultado de la articulación de una pluralidad de tácticas políticas deliberadas y conscientes, de las cuales surge una configuración estratégica general de la política en términos judiciales.

Pierre Rosanvallon señala que la capacidad que tiene la judicialización es la de obligar a las autoridades públicas a decidir y resolver sobre ciertas cuestiones. Ahora bien, esta característica convierte a este recurso en una poderosa herramienta de intervención para los actores sociales y políticos. Es un instrumento que les permite obtener influencia, legitimación simbólica y reconocimiento.

La judicialización no es iniciativa de los mismos jueces, sino de los actores políticos y sociales. Así, esto permite realizar una distinción entre una “judicialización desde abajo” llevada adelante por ciudadanos, movimientos sociales, ONG, etc. y una “judicialización desde arriba” generada por las elites políticas.

Si bien resulta evidente que el fenómeno de la judicialización es resultado de la consolidación democrática y la posibilidad del acceso a la justicia por parte de quienes se encuentran legitimados procesalmente, mucha literatura al respecto identifica a la democracia argentina como una “democracia delegativa”, donde el acceso a la justicia busca subsanar déficits institucionales. Generalmente la arena judicial se convierte en el espacio en donde el control de los actos del ejecutivo pueden bloquearse al no poder ser neutralizado por mayorías parlamentarias.

A medida que crece la relevancia de los jueces en la definición de las disputas políticas, aumenta la importancia política de las decisiones referidas a la estructura y composición del Poder Judicial. En consecuencia, qué hacen y quiénes son los jueces se transforman en nuevas áreas de interés de las autoridades políticas.

Ahora bien, la judicialización que tiene su origen en las elites políticas generalmente busca canalizar demandas sociales que eminentemente son propias de las prácticas políticas — que dentro de un régimen democrático son encauzadas por los partidos políticos –. Los partidos políticos son quienes conducen las demandas a los espacios de legislación y gobierno mediante negociaciones.

Dejando de lado lo referente a el control de constitucionalidad de las leyes, que también atañe a lo que se denomina ¨judicialización de la política¨, podemos plantearnos dos cuestiones centrales: en primer lugar, mediante la judicialización de las demandas sociales, se obtienen los resultados esperados? Y una segunda cuestión, las elites políticas judicializan la política como una saludable reacción republicana o buscan amplificar sus propias posiciones a través del debate público?

Respecto al primer interrogante, puede plantearse más bien lo contrario: judicializar las demandas sociales puede llegar a tener un impacto inhibitorio de las transformaciones políticas, ya que se manifestará la tendencia de prolongar el aislamiento entre las diversas demandas y así proporcionar alivios discrecionales, los cuales operan más bien como válvulas de escape para aplacar procesos de articulación y lucha política, conforme lo explica Laclau en La Razón Populista, y no para responder verdaderamente a las demandas.

En cuanto a la segunda cuestión, judicializar el debate público en su configuración fenoménica tiene como objetivo influir en el modo en que aparecen las discusiones sobre la agenda y la competencia entre posiciones y liderazgos. Así, la discusión y confrontación política tienden a incorporar toda una serie de términos jurídicos procesales (amparo, cautelar, indagatoria, procesamiento, etc.) que dan forma al lenguaje del debate público. De esta manera, la escena judicial se reimprime sobre la escena política.

La judicialización del debate público no tiene como finalidad una resolución favorable a las denuncias. Las elites políticas recurren a los tribunales en busca de amplificar sus posiciones y ganar visibilidad pública. Esta táctica resulta especialmente atractiva para minorías políticas intensas, que consiguen por vía judicial una amplificación de sus posiciones que difícilmente obtendrían por vía de la competencia electoral y acuerdos políticos. Estos actores entienden a la acción judicial como una estrategia para alcanzar legitimación simbólica y reconocimiento político y social, más que un instrumento para alcanzar resultados prácticos sobre disputas específicas. Esto confirma el uso de la arena judicial como herramienta estratégica de presión antes que como un instrumento de reparación de daños. Cabe recordar que en contextos democráticos, los actores políticos necesitan valorar su reputación dado que la acción descoordinada de los ciudadanos en el momento de votar se decide, entre otras razones, en base a la información reputacional que tienen acerca de dichos agentes.

Tales pretensiones generalmente se enmascaran bajo expresiones de republicanismo, asociadas a virtudes cívicas indispensables autoadjudicándose una función moralizadora de la actividad pública, que implican ante todo la defensa de la cosa pública y su resguardo ante los intereses privados. La reconfiguración del debate público por vía judicial se presenta como la toma de conciencia y una actitud intransigente ante todo intento de los gobernantes de hacerse de la cosa pública para ponerla al servicio de los intereses privados.

Sin embargo, la judicialización de la política puede resultar lesiva del pluralismo inherente a la tradición republicana. Es que pertenece al credo del republicanismo el elogio de la pluralidad y el disenso como rasgos eminentes de la política. Mediante la judicialización del debate público el adversario se vuelve un delincuente, que debe ser condenado y desterrado del espacio público. Ya Claude Lefort advertía sobre el peligro de reducir el republicanismo al “fetichismo de la virtud”, indicando que la república solo tiene sentido en una “sociedad efervescente”, tensionada por el cuestionamiento y la innovación.

El uso político de la estrategia legal tiene consecuencias ambiguas. Cuando la ley se convierte en el lenguaje de la política y los procedimientos en su gramática, la forma en que los conflictos son resueltos enfrenta restricciones que afectan los resultados de las disputas. El uso de la estrategia legal implica un desplazamiento del debate desde la arena legislativa y ejecutiva hacia la judicial. Entre las consecuencias de este desplazamiento podemos enumerar: relegar el criterio mayoritario en la definición de decisiones políticas y despolitizar el debate sobre temas sensibles. En otras oportunidades, evita que los actores políticos se responsabilicen de decisiones que suponen impopulares. Así entonces, mientras que a los actores sociales la judicialización en ocasiones le sirve para sortear dificultades, a los actores políticos les sirve para desligarse de la responsabilidad de decisiones políticamente muy costosas.

Se parte de la premisa que en la arena judicial no se necesita demostrar la extensión de los reclamos, ya que alcanza con demostrar que la demanda se funda en un derecho protegido. Por tanto, la legitimidad de las demandas legales deriva de la invocación a un derecho y no de su carácter mayoritario. En consecuencia, la judicialización como forma de intervención podría conllevar a un cuestionamiento del principio mayoritario que articula el vínculo representativo con el sistema democrático.

En las cosas jurídicas y morales, la justicia bien puede valer el mundo. Es así que la ética de la convicción puede postular la máxima fiat iustitia et pereat mundus. El santo hará de los derechos su causa y su bandera, sin importar que el mundo arda. La política, en cambio, no sabe de santos. Max Weber lo explicó magistralmente:

“…Quien hace política pacta con los poderes diabólicos que acechan a todo poder…”