Являются ли обменные операции с использованием криптовалюты сами по себе незаконной банковской деятельностью?

Суждения в данной статье относятся к частному экспертному мнению автора и не являются официальной позицией группы QIWI по обсуждаемой теме.

Недавно на сайте МВД РФ появилась информация о направлении полицией в суд уголовного дела в отношении злоумышленников, которые нелегально зарабатывали на обналичивании и продаже криптовалюты.

На волне криптовалютного хайпа подобная новость получает предсказуемую негативную интерпретацию у наших СМИ, что подкрепляет страхи использования криптовалюты у представителей широкой общественности о неминуемой каре за использование криптовалют, одновременно увеличивает цитируемость СМИ, подающих новость в подобном контексте.

В юридическом сообществе началось обсуждение этой новости, была выдвинута гипотеза о том, что обменные операции с криптовалютами могут быть квалифицированы как незаконная банковская деятельность (статья 172 УК Российской Федерации), наиболее развернутая аргументация такой позиции приводится А. Тюлькановым: “… в ряде стран (Германия, Япония) биткойн уже признан расчётной единицей. А “международная расчётная единица” (как это могут истолковать наши правоохранители) по нашему законодательству о валютном контроле относится к категории “иностранная валюта””

А. Тюльканов также приводит доводы против квалификации биткоина в качестве иностранной валюты: “…отнесение биткойна к иностранной валюте по букве закона, мягко говоря, довольно спорно — поскольку (1) под международной расчётной единицей понимаются, скорее всего, SDR и ему подобные, но не биткойн, и (2) биткойны не существуют ни в наличной форме, ни на банковских счетах…”

В литературе ведется дискуссия о правовой природе криптовалют, вырабатываются подходы для конструирования релевантного понятия токена, что является хорошим признаком.

А. Савельев считает, что “…в отсутствие прямого упоминания криптовалюты или виртуальной валюты в законодательстве всегда остается риск признания транзакций с нею незаконными…”

Ученый отмечает, что “…гражданское право позволяет сторонам по собственному усмотрению определять встречные предоставления по договору (п. 4 ст. 421, п. 1 ст. 423 ГК РФ), а следовательно, криптовалюта не может быть признана денежным суррогатом по причине ее использования в гражданско-правовых договорах…”

Автор обращает внимание на то, что “…Если хотя бы одна из 193 признаваемых ООН стран вдруг признает биткоин или иную единицу криптовалюты в качестве законного платежного средства на своей территории, то соответствующая криптовалюта в России будет признаваться валютной ценностью в соответствии с ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»…”

В основном представители юридического сообщества понимают, что токен является программируемой сущностью, существующие ярлыки не годятся для его описания, а при определении правовой природы необходимо учитывать технологическую сторону явления.

Итак, после выяснения самых выпуклых позиций о природе токена, нецелесообразности отнесения токена к денежному суррогату и иностранной валюте, приходит время обратиться к нормативным актам и формулирования ответа на вопрос: “Являются ли обменные операции с использованием криптовалюты незаконной банковской деятельностью?”

Несмотря на то, что в открытом доступе нет материалов нашумевшего уголовного дела, а качество публикаций в отечественных СМИ не позволяет сделать выводов о фактической стороне дела, можно предположить, что:

а) операция по обмену криптовалюты на фиатную валюту заключаются в предоставлении клиентом денежных средств лицу, которое осуществляет встречное предоставление криптовалюты, на согласованных сторонами условиях;

б) указанная операция не содержит в себе признаков объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 172 УК Российской Федерации, соответственно, не влечет риска привлечения тех лиц, которые осуществляют эту операцию, к уголовной ответственности за осуществление незаконной банковской деятельности и вот почему.

1) Статья 172 УК Российской Федерации предусматривает уголовную ответственность за осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере (часть первая), а также за то же деяние, совершенное организованной группой или сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере (часть вторая).

Как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, любое преступление, а равно наказание за его совершение должны быть четко определены в законе, причем таким образом, чтобы исходя непосредственно из текста соответствующей нормы — в случае необходимости с помощью толкования, данного ей судами, — каждый мог предвидеть уголовно-правовые последствия своих действий (бездействия) (Постановления от 27 мая 2003 года N 9-П, от 27 мая 2008 года N 8-П, от 13 июля 2010 года N 15-П и др.).

Вопросы регистрации и лицензирования кредитных организаций урегулированы Федеральными законами от 2 декабря 1990 года N 395-I “О банках и банковской деятельности” и от 10 июля 2002 года N 86-ФЗ “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”, а также основанными на них подзаконными нормативными актами, определяющими обязательные требования к осуществлению банковской деятельности или банковских операций. Нарушение положений данных нормативных правовых актов, рассматриваемых во взаимосвязи со статьей 172 УК Российской Федерации, и определяет уголовную противоправность действий виновных лиц (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 1 декабря 2009 года N 1486-О-О и от 22 января 2014 года N 127-О).

Перечень банковских операций и других сделок кредитной организации предусмотрен в ст. 5 Федеральными законами от 2 декабря 1990 года N 395-I “О банках и банковской деятельности”. Важно, что Закон не содержит в числе банковских операций и других сделок кредитной организации операции с криптовалютами.

Поэтому нельзя сделать вывод о том, что операции по обмену криптовалюты на фиатные деньги совершаются в нарушение ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 года N 395-I “О банках и банковской деятельности”, то есть являются незаконными банковскими операциями. Эти операции, строго говоря, вообще не являются банковскими.

2) В числе основных понятий, содержащихся в Федеральном законе от 10.12.2003 N 173-ФЗ “О валютном регулировании и валютном контроле” есть понятие иностранной валюты (п. 2 ст. 1 Закона), согласно которому иностранная валюта это:

а) денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным средством наличного платежа на территории соответствующего иностранного государства (группы иностранных государств), а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки;

б) средства на банковских счетах и в банковских вкладах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах.

Как видно из определения иностранной валюты, одним из ее конституирующих признаков является тот, что такая иностранная валюта всегда является законным средством платежа на территории соответствующего иностранного государства (группы иностранных государств).

Нам неизвестно ни одного случая, когда криптовалюта была бы признана на территории какого-либо из иностранных государств законным средством платежа.

Кроме того, в силу Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ “О валютном регулировании и валютном контроле”, Центральный банк Российской Федерации и Правительство Российской Федерации являются органами валютного регулирования и издают в пределах своей компетенции акты органов валютного регулирования, обязательные для резидентов и нерезидентов (п. 2 ст. 5), при этом нет ни одного акта органов валютного контроля, в котором бы упоминались криптовалюты в качестве иностранной валюты.

В силу Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)” (п. 15 ст. 4) Центральный банк Российской Федерации устанавливает и публикует официальные курсы иностранных валют по отношению к рублю.

Порядок установления и опубликования Банком России официальных курсов иностранных валют по отношению к рублю определен в "Положении об установлении и опубликовании Центральным банком Российской Федерации официальных курсов иностранных валют по отношению к рублю" (утв. Банком России 18.04.2006 N 286-П). В силу указанного Положения (п. 2) перечни иностранных валют, официальные курсы которых по отношению к рублю устанавливаются Банком России, публикуются в “Вестнике Банка России” и в представительстве Банка России в сети Интернет (www.cbr.ru), при этом Перечень иностранных валют, официальные курсы которых по отношению к рублю устанавливаются Банком России ежедневно (по рабочим дням), доведенный Информацией Банка России от 31.03.2017 “О включении гонконгского доллара в перечень иностранных валют, официальные курсы которых по отношению к рублю устанавливаются Банком России”, не содержит криптовалют.

Таким образом, ответ на поставленный в заголовок вопрос такой: “Нет, сами по себе обменные операции с криптовалютой не являются незаконной банковской деятельностью, не противоречат действующему законодательству, вполне укладываются в рамки частно-правовых отношений”.