Direitos Humanos e Poder Judiciário: o imperativo da hermenêutica axiológica
A resolução de conflitos, no âmbito dos Direitos Humanos, torna preponderante a necessidade de ponderar valores ante a colisão entre interesses e direitos
Na sociedade hodierna, a qual é marcada pelo individualismo; pelo consumismo; pelo pensamento liberal que se apoderou de gerações inteiras, incentivando a competição e a luta de um pelo lugar de todos e de todos pelo lugar do um; pelo mais egocêntrico dos subjetivismos e pela alucinação ideológica total e maior vácuo espiritual, torna-se demasiadamente manifesta a necessidade da permanente ponderação de valores, direitos e interesses, ainda que todos esses traços determinantes da sociedade dificultem tal mediação.
A ponderação dos ditos direitos, interesses e valores faz-se imprescindível, tendo em vista que a relevância social dos direitos, condição viabilizada pelo Welfare State, perdeu espaço para uma perspectiva antropocêntrica duvidosa de humanismo, fomentada por um capitalismo sem concorrente. Nessa sociedade, o ser humano tornou-se refém de grupos sem liderança, ávidos por poder e riqueza, cujos interesses corporativistas, para não dizer classistas, minimizam ou até ignoram os anseios dos demais, que resultam numericamente majoritários.
Essa ponderação é missão que o Direito, seus operadores e instituições devem fazer. No entanto, os sistemas jurídicos não avançaram o suficiente na sua lendária função de equilibrar (a) os conflitos entre indivíduos; (b) os conflitos entre indivíduos e a sociedade; ou ainda, © os conflitos derivados da relação indivíduo versus convivência versus poder. Por essa razão, entende-se que a aplicação das ponderações demanda uma perspectiva não formalista — juspositivista, no sentido fechado –, senão aberta a certas exigências de eticidade ou, como Zagrebelsky chamou, positivismo corrigido, ético ou dúctil.
O Direito sob uma perspectiva axiológica
Uma aplicação do Direito, e até a própria compreensão dos Direitos Humanos, nos limites de um posicionamento teórico, ideológico e epistemológico estritamente positivista, prolongará o fracasso da expedição normativista iniciada há mais de dois séculos. Entender, pois, o Direito desde uma perspectiva de valores é fórmula para ponderar a incidência de uma realidade social de desigualdade e conflito de interesses sobre os propósitos normativos de justiça, liberdade, igualdade e solidariedade, que dão fundamento e justificam a ordem jurídica posta. É preciso evitar que sempre prevaleçam as fórmulas normativas abstratas ante demandas de justiça e igualdade.
Diante disso, impõe-se para os operadores do sistema jurídico a consciência de que uma regulação sobre Direitos Humanos, por muito boa e ampla que se considere dogmaticamente e inclusive hierarquizada constitucionalmente, não é suficiente para garantir que tais direitos sejam efetivados e que seus titulares, de maneira igual, segura e livre, usufruam dos benefícios pessoais e sociais que lhes são outorgados.
À margem de um idealismo jurídico ou de um formalismo positivista, é necessário entender que uma regulação sobre Direitos Humanos não pode ignorar a estrutura social em que está inserida. Recusar a realidade extrajurídica é reduzir o tema dos Direitos Humanos às fórmulas cavas, ao amparo de uma hermenêutica aética e antissocial, que se utiliza maleficamente do princípio da segurança jurídica.
Somente após compreender que o sistema jurídico e o subsistema dos direitos humanos estão entre o paradigma ideológico, político e normativo de uma comunidade e uma realidade social que não o concretiza materialmente, poderá se falar de ponderação de direitos, interesses e valores. Isso se dá porque tanto o sistema jurídico como o subsistema dos Direitos Humanos refletem uma infraestrutura econômica e uma realidade sociopolítica que, ao mesmo, tempo se institucionalizam com eles. Não entender isso é arriscar-se irreversivelmente nos caminhos de um idealismo epistemológico.
Por essa razão, é ilusório acreditar ser possível ponderar interesses, direitos e valores sem associar essa ponderação à mediação de conflitos sociais entre indivíduos, grupos e corporações.
O papel da interpretação
A interpretação é a atividade pela qual se determina o sentido e alcance dos enunciados jurídicos e por meio da qual se criam “normas de decisão”. Essa atividade, essencial e básica para o Direito e para os juristas, parte do pressuposto de que os enunciados jurídicos, bem como a linguagem jurídica, tem como características (1) a ambiguidade, (2) a vagueza e (3) a textura aberta. Assim, recorre-se à interpretação para determinar o “verdadeiro sentido” dos textos e das normas gerais e abstratas que eles contêm.
A concretização diz respeito ao processo de construção da norma a partir da interação do texto normativo com o fato concreto e real. O Direito concretiza-se, pois, no ato de sua aplicação ao caso particular.
O processo interpretativo é utilizado para atender a atividade dos operadores do Direito no seu cotidiano profissional de utilização e aplicação do sistema normativo; a atividade que realizam os teóricos do Direito representa o método do Direito.
A interpretação implica sempre valoração, daí seu reconhecido caráter polêmico e dialético. Várias interpretações surgem sobre o mesmo texto. Por isso, a construção interpretativa é um processo de decisão e escolha. Como tal, para ganhar legitimidade, é também um processo argumentativo, necessitando trazer junto a si um discurso retórico racional-razoável que justifique a postura adotada. Trata-se também de um processo de concretização do Direito.
A hermenêutica e os direitos fundamentais
Os Direitos Fundamentais, como normas de Direito que são, devem ser interpretados segundo uma concepção jusfilosófica: a interpretação sistemática, aberta e axiológica. Direitos dessa natureza precisam de uma hermenêutica da indisponibilidade, que limite e vincule os poderes da soberania, em função de sua realização e concretização. Isso significa que no processo de realização do Direito, da Constituição e dos próprios Direitos Fundamentais, os poderes não encontram margens de disponibilidade institucional em matéria dos direitos jusfundamentais. Essa hermenêutica da indisponibilidade tem por finalidade o dimensionamento, a realização, a concretização, a garantia e a promoção de tais direitos.
Há de se destacar que existem procedimentos hermenêuticos para a interpretação, concretização e aplicação dos Direitos Fundamentais. São eles: (1) Harmonização; (2) Efetividade; (3) Ponderação (balancing ad hoc); e (4) Integralidade. Além disso, há limites hermenêuticos da jurisdição constitucional em matéria de Direitos Fundamentais. São eles: o conteúdo essencial de cada Direito Fundamental; os limites institucionais de cada Poder; o conteúdo axiológico da Constituição; o texto e o significado literal dos enunciados constitucionais.
No processo interpretativo, é preponderante o papel desempenhado pelo Poder Judiciário. A discussão da hermenêutica dos Direitos Fundamentais passa necessariamente pela análise prévia do papel do Poder Judiciário e muito especialmente pela instância dele que tenha assinada a jurisdição constitucional. Nesse ensejo, cabe a análise de que talvez o melhor seja partir da proposta que reconhece a transformação do Estado Democrático de Direito no Estado Democrático e Judicial do Direito, porque se sabe que os juízes legislam, mas nos interstícios da lei. E, em inversão similar, a transformação da separação, independência e harmonia dos poderes da soberania na complementaridade, subsidiariedade e dialogicidade entre estes, visando à realização dos valores constitutivos da comunidade política e do sistema jurídico.
A atividade judicial não necessita ser adstrita aos imperativos da lei. Reconhece-se, e até se motiva, a margem de discricionariedade conferida ao juiz de modo a que se alcancem soluções socialmente adequadas. A ressalva que se faz é de que essa discricionariedade não deve ser confundida com arbitrariedade. Para evitar esse desvio, legitimando e motivando decisões, foi desenvolvida a teoria da argumentação jurídica.
Acerca dos Direitos Fundamentais, constitui de suma importância entender, como já exposto, como se dá a (a) interpretação e análise do alcance e do sentido das normas que veiculam esses direitos; e (b) concretização dessas ditas normas.
Os direitos fundamentais e a jurisprudência dos valores
O apontamento que aqui cabe é do papel que se reconhece à jurisprudência dos valores. Para falar sobre este posicionamento, parte-se da ideia de que ele tem como cerne ponderar razões além da vontade de um legislador histórico; representa uma interpretação objetivista que levará a um “direito suprapositivo”, entendido como sistema normativo aberto e axiologicamente vinculante e que com ela se constrói uma hermenêutica de preceitos inegociáveis. Trata-se de um raciocínio de subsunção substantivo-ontológico que carece de importância para o formalismo normativista, pois o confunde com o jusnaturalismo e o apresenta como uma ameaça à segurança jurídica.
A jurisprudência dos valores superou a velha dicotomia existente entre a jurisprudência dos conceitos e a jurisprudência dos interesses, teorias do século XIX que, opostas ao jusnaturalismo e também ao juspositivismo, vieram a constituir, juntamente à Teoria Geral do Direito do século XX, uma espécie de “terceira via” para além do Direito Natural e do positivismo.
A jurisprudência dos valores é uma teoria jurídica que rompe com as inferências lógico-subsuntivas peculiares ao formalismo e que aborda os problemas jurídicos a partir de posições axiológicas, ressaltando os valores e os princípios como parte indisponível do sistema jurídico. Propõe uma construção teórica de moralidade jurídica que reafirma a ideia de Radbruch — entre outros — de que o direito positivo deve responder a determinadas exigências éticas sob pena de ser considerado não justificado. É também a evidência de que a velha oposição entre Direito Natural e Direito Positivo foi superada, e que razão teve Herbert Hart quando afirmou que existe um conteúdo mínimo de Direito Natural em todo Direito Positivo.
A jurisprudência dos valores é a defesa de que existe o indisponível para a vontade estatal, já não mais como a razão anacrônica de um valor jurídico absoluto, imutável e universal, senão como aquilo que se abandonado produziria no Direito uma vulgaridade que o deixaria sem justificação. Nessa indisponibilidade o Direito encontra seu sentido, isto é, a justiça, como ideal justificador. Isso o faz superar qualquer outro sistema normativo e possibilita uma demarcação moral para os poderes públicos que assim encontrar-se-ão orientados à aceitabilidade e à legitimidade.
A partir do normativamente indisponível, como identificador ético, a jurisprudência dos valores deu um novo significado à validade jurídica para além das formalidades procedimentais e os poderes constitucionais atribuídos, reafirmando que a justiça é uma dimensão da moralidade e não da legalidade, e que somente existe direito justificado quando o indisponível nele está preservado.
Os valores foram historicamente constituídos como normativamente indisponíveis, resultado de um processo de construção ética centrado na felicidade individual e coletiva dos homens, sendo, portanto, determinantes para a qualidade do jurídico. Nessa seara, liberdade, justiça, igualdade, solidariedade, segurança e pluralismo são as invariantes axiológicas constitutivas, das quais se derivam por dedução deontológica os princípios identificadores do sistema jurídico. A partir daí começa o Direito e acaba a “injustiça legal”, a qual Radbruch, Delvecchio e Recansens Siches, entre tantos outros, alertam.
Valores e princípios são, ademais de critérios materiais de validade jurídica, razões para uma produção e aplicação do Direito teleologicamente orientadas ao homem, sua vida, dignidade, bem-estar, desenvolvimento e realização social plena. Pouco valor teria o Direito como sistema regulador e nenhuma justificativa existiria para sua obediência se seus operadores não tivessem como guia interpretativo a felicidade dos seres humanos e a convivência harmônica, pacífica, tolerante e cooperativa entre eles.
Por isso o tema dos Direitos Humanos tem reconhecido hoje um valor que, sem deixar de ser juridicamente relevante, é especialmente moral, pois se apresenta como síntese de certo paradigma axiológico, expressão de uma moral positiva lavrada convencionalmente num pacto de razoabilidade e racionalidade.
Assim, justifica-se a defesa de uma formulação e interpretação dos Direitos Humanos baseadas em critérios de moralidade, ademais da crença de que, frente à sua efetivação, não podem ser antepostas razões formais e procedimentais que conduzam à sua desconstrução. Seria um grave desvio que, no estabelecimento legislativo, esses direitos venham a ser “desnaturalizados”, ou se na interpretação institucionalizada venham a ser desrespeitados em seu conteúdo essencial. Para tanto, no processo de articulação legislativa e de interpretação, é permanente a ponderação de valores, interesses e direitos.
*Ensaio produzido em co-autoria com Angel Rafael Mariño (doutor em Direito).
