Por que o judiciário?
A “judicialização da política”, os três poderes e suas funções perante a criminalização
Por Giovana Silvestri
O Estado brasileiro é formado por três poderes: Legislativo, o Executivo e o Judiciário, eles criam, administram e mantém as leis, respectivamente. A votação de criminalizar a LGBTfobia no Brasil está sendo decidida no Judiciário, responsável não por criar leis, mas por mantê-las e zelar pela constituição.
O que isso significa?
O STF não pode criar uma lei que criminalize uma conduta como os ataques intolerantes e de ódio contra a comunidade LGBT. O papel de elaborar leis é do Legislativo, formado por representantes escolhidos pelo povo. Contudo, há uma demora — desde 2006 há o projeto de lei (não uma lei em si) que criminaliza a discriminação contra as pessoas LGBT. Os representantes e defensores da comunidade recorreram ao judiciário.
Mas, como?
O Supremo Tribunal Federal é o órgão máximo do Judiciário- um dos poderes que compõem o Estado, junto do Legislativo e do Executivo. Adere ações para que a Constituição Federal (1988) seja protegida e cumprida, garantindo o respeito dos princípios, direitos, normas e condutas dentro da constitucionalidade.
Um das ações permitidas ao Supremo é o Mandado de Injunção (MI), requerido pela comunidade. O MI está previsto no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição, e é definido como um “remédio de garantias constitucionais”, ou seja, um “remédio” à disposição de qualquer pessoa, física ou jurídica, que se sinta prejudicada pela falta de norma regulamentadora. O mandado também tem como finalidade alertar o Poder Legislativo sobre a ausência de uma norma reguladora.
O MI possui um mecanismo semelhante à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn). Ella acontece quando uma lei (ou norma) é incompatível com a Constituição, logo, inconstitucional, ou quando há ausência de norma reguladora, também inconstitucional.
Como o judiciário funciona?
Para explicarmos melhor a ADin, precisamos compreender como funciona o sistema judiciário, especificamente as ações no Supremo. A regra geral, grosso modo, é que você não pode pedir ao STF sua opinião sobre uma lei, ou como ele decidirá sobre uma causa futura.
O Supremo não julga causas abstratas, não dá opiniões, julga causa concretas depois que o processo ocorre, ou seja, para que o Supremo julgue algo, isso precisa, necessariamente, ter acontecido. A justiça só se pronuncia perante casos concretos (ou não).
Como em direito, sabemos que “tudo” depende, essa é a regra, mas depende, salvo uma exceção- a ADin é ela. A parte que propõe a Ação questiona a constitucionalidade de uma lei ou a ausência de uma lei constitucional, mesmo que essa lei ainda não tenha sido aplicada, ou, como no segundo caso, não exista.
O STF, e apenas ele, pode julgar uma ADin. Ele precisa declarar se há inconstitucionalidade de uma lei, ou a necessidade de se criar uma lei para assegurar a Constituição, antes que, em ambas as situações, a presença de uma lei inconstitucional ou a inconstitucionalidade da falta de uma, possa prejudicar a sociedade.
O papel do STF é garantir a soberania da Constituição nas leis, tanto o Mandado de Injunção quanto a Ação Direta de Inconstitucionalidade, são usados em caso de omissão constitucional, quando o Poder Público (Legislativo) não criou a legislação prevista e necessária. Como é o caso do projeto de leis que criminaliza a LGBTfobia.
As duas ações foram apresentadas pelo Partido Popular Socialista (PPS) e pela Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Intersexuais (ABGLT). Ambas pedem ao Supremo que criminalize os atos de violência e discriminação. Não podendo criar uma lei para o pedido, o STF optou por outra medida.
Quais ações foram tomadas pelo STF?
O Plenário do STF é composto por 11 ministros indicados pelo Presidente e com aprovação do Senado, sendo, portanto, caracterizado por um cargo de confiança. Por isso, não possuem representatividade da nação, não receberam votos e, portanto, não podem criminalizar uma conduta.
O Supremo entrou em votação a respeito dos pedidos feitos pelo PPS e pela ABGLT. O ministro Celso de Mello foi relator do tema em discussão sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, o ministro Edson Fachin foi relator sobre o Mandado de Injunção.
Assim, a ação levantada como proposta de intervenção do STF a respeito desta criminalidade relatada pelos ministro, defendia a equiparação (ou enquadramento) das condutas homofóbicas e transfóbicas no crime de racismo até o Congresso Nacional decidir e votar a respeito da legislação.
