Իրավական ոչնչացման զենքեր (մաս 3)
Հեղինակ՝ Արմեն Աբագյան
Ներդրող — պետություն վեճերի երերուն իրավական հիմքը. տրիբունալների սևեռվածությունը ներդրողների «առևտրային իրավունքների» վրա
Մարդու իրավունքներն ու հանրային շահի նկատառումները հաճախ դիտարկվում են ներդրումային արբիտրաժի «շրջանակից դուրս», և ներդրող — պետություն վեճերը հիմնականում դիտվում են իբրև առևտրային վեճեր: Միջազգային ներդրումային պայմանագրերը պարունակում են դրույթներ այն մասին, թե իրավունքի ի՛նչ աղբյուրներով պետք է առաջնորդվի արբիտրաժային տրիբունալը. դրանց թվում են՝ երկկողմ ներդրումային համաձայնագիրը, ներդրումներ ընդունող պետության տեղական օրենսդրությունը և «միջազգային իրավունքի սկզբունքները», որոնցից առաջնային կարևորություն է տրվում երկկողմ ներդրումային համաձայնագրերին:[i] [Կարիք կա շեշտելու, որ ներդրումային համաձայնագրերն իրենց էությամբ երկու պետությունների միջև կնքված առևտրային պայմանագրեր են, որոնք վերազգային արտոնություններ ու պաշտպանություն են շնորհում պետություններից մեկի մասնավոր սուբյեկտի ներդրումներին պետություններից մյուսում, և այս պայմանագիրը բարձրացված է միջազգային իրավունքի մակարդակի]: Երբ արբիտրաժային հանձնաժողովին ներկայացվում են ներդրող — պետություն վեճի հայցերը, նրանց քննության շրջանակը սահմանափակված է լինում հետևյալով՝ խախտե՞լ է արդյոք ընդունող պետությունը համաձայնագրի պայմանները. այն նույն համաձայնագրի, որում մարդու իրավունքների և բնական միջավայրի մասին գրեթե ոչինչ չկա: Տնտեսական համագործակցության և զարգացման կազմակերպության (OECD) 2014 թ․-ի ուսումնասիրությունը բացահայտել է, որ հետազոտության ընտրանքի առարկա հանդիսացող 2017 ներդրումային համաձայնագրերի միայն 0.5%-ն է պարունակում մարդու իրավունքների մասին նկատառումներ, բնական միջավայրի պաշտպանությանը հղում է կատարվում 10%-ում, և միայն 5%-ում է հղում արվում աշխատանքային պայմաններին ու չափանիշներին:[ii]
Արբիտրաժային տրիբունալներում կիրառվող «միջազգային իրավունքի սկզբունքները», որքան էլ դա ապշեցնող է, միայն վերաբերում են երկկողմ ներդրումային համաձայնագրերում ամրագրված՝ ներդրողների պաշտպանության նեղիմաստ դրույթին: Von Pezold-ն ընդդեմ Զիմբաբվեի գործում ներգրավված երրորդ կողմերն, օրինակ, պահանջում էին կիրառել բնիկների իրավունքների պաշտպանությունը, ինչը, նրանց պնդմամբ, Գերմանիա — Զիմբաբվե երկկողմ ներդրումային պայմանագրում նշված «միջազգային իրավունքի» բաղկացուցիչ մասն էր կազմում: Արբիտրաժային իրավարարները, սակայն, մերժեցին դիմումը՝ հռչակելով, որ «միջազգային իրավունքի՝ արբիտրաժում կիրառելի կանոնները չեն ներառում միջազգային իրավունքի ամբողջ համակարգը, ինչպես օրինակ, բնիկ ժողովուրդների իրավունքների վերաբերյալ մարդու իրավունքների միջազգային նորմերը», այլ ընդգրկում են միայն երկկողմ ներդրումային համաձայնագրերին վերաբերող «միջազգային իրավունքը», ինչպես օրինակ՝ «արդար և հավասար ռեժիմի ապահովման» մասին դրույթը:[iii] Ներդրումային արբիտրաժի իրավական լեգիտիմությունն առնվազն շինծու է: ՄԱԿ-ի համընդհանուր մարդու իրավունքների կոնվենցիաներն ու միջազգային բնապահպանական պայմանագրերը ստորադասվում են օտարերկրյա ներդրողների կորպորատիվ իրավունքի ռեժիմին: Արդյունքում, շահույթի անհագ ձգտումը և անդրազգային կապիտալի գործած կորպորատիվ հանցանքներն օրենքից վեր են դասվում:
Կանադական Gold Reserve Inc. հանքարդյունաբերական ընկերության և Վենեսուելայի միջև ընթացող վարույթը խորհրդանշական է ներդրող — պետություն վեճերում ներդրողների գերակայությունը հասկանալու առումով: Gold Reserve Inc.-ը բողոք էր բերել՝ ֆինանսական կորուստների փոխհատուցում պահանջելով այն բանից հետո, երբ Վենեսուելայի կառավարությունը չեղարկել էր Իմատակա անտառային արգելոցում ոսկու հանք բացելու՝ Gold Reserve Inc.-ի թույլտվությունը: Թույլտվության չեղարկումը հիմնավորվում էր նախորդող հանքարդյունահանման ընթացքում շրջակա տարածքների բնակչությանը և բնիկ համայնքներին պատճառված անվերականգնելի վնասով, ինչպես նաև «գետերի, հողի, բուսական և կենդանական աշխարհի և ընդհանուր առմամբ կենսաբազմազանության վիճակի լուրջ վատթարացմամբ»:[iv] Համաշխարհային բանկի ICSID տրիբունալը վճիռ կայացրեց հօգուտ Gold Reserve Inc.-ի և Վենեսուելայի կառավարությանը պարտադրեց կորպորացիային վճարել 760 միլիոն դոլարի արբիտրաժային վճար[v]՝ վերահաստատելով, թե «Տրիբունալն ընդունում է, որ Պետությունը պատասխանատու է բնական միջավայրը պահպանելու և շրջակա տարածքների բնակչությանը հանքարդյունաբերական գործունեությունից պաշտպանելու համար: Այնուամենայնիվ, այս պատասխանատվությունը Պետությանը չի ազատում միջազգային ներդրողների նկատմամբ իր հանձնառություններից»:[vi] Սրանից հետո, ինչպես վերը նշել էինք, Վենեսուելան դուրս եկավ ICSID-ից:
Գաղտնի կորպորատիվ դատարաններ
Երկար ժամանակ է, ինչ ներդրող — պետություն վեճերի կարգավորման վերաբերյալ բուռն բանավեճերի կիզակետում է արբիտրաժային գործընթացի գաղտնիությունը: Ներդրող — պետություն վեճերում թափանցիկության բացակայությունը կատաղի քննադատության է արժանացել գիտնականների, ՀԿ-ների, հանրային շահեր ներկայացնող խմբերի և քաղաքացիական հասարակության կողմից: Փորձելով փրկել ներդրումային արբիտրաժի հեղինակությունը՝ գլոբալ ներդրումային ռեժիմի կողմնակիցները հայտարարել են, թե UNCITRAL-ի արբիտրաժային կանոնների վերջին փոփոխությունները քայլ են դեպի ավելի մեծ թափանցիկություն, մինչդեռ իրականում, սա իրականությունը շղարշող հնարք է:
2014 թ.-ի՝ UNCITRAL-ի Թափանցիկության վերաբերյալ կանոնակարգը սահմանեց նախկինում գոյություն չունեցող թափանցիկության չափանիշներ, որոնք պահանջում են հրապարակային դարձնել վեճի և դրա հետ կապված փաստաթղթերի վերաբերյալ բազային տեղեկությունները՝ amicus curiae-ին (լատիներեն իրավական եզրույթ, որը բառացի նշանակում է դատարանի բարեկամ, երրորդ կողմ, թարգմ.) թույլ տալով գրավոր նյութեր ներկայացնել և տրիբունալի նիստերը հանրության համար բաց դարձնել: Այս ամենը տեսականորեն լավ է թվում, սակայն կան բազմաթիվ «բայցեր»: Թափանցիկության կանոնակարգն ինքնաբերաբար կիրառվելու է միայն 2014թ. ապրիլի 1-ից հետո կնքված և UNCITRAL-ի Արբիտրաժային կանոնակարգն ընտրած ներդրումային պայմանագրերի դեպքում: Միջին հաշվով, վեճերի միայն 30–35%-ի դեպքում են ներդրողներն ընտրում UNCITRAL-ի արբիտրաժային կանոնները, ինչը նշանակում է, որ մնացած 70%-ի պարագայում ներդրող — պետություն վեճերի կարգավորումը չի ենթարկվելու UNCITRAL-ի թափանցիկության չափանիշներին: Ավելին, ինչ վերաբերում է 2014թ. ապրիլի 1-ից առաջ կնքված 2600 ներդրումային պայմանագրերին,[vii] ապա դրանք ստորագրող պետությունները պետք է վավերացնեն մի հավելյալ կոնվենցիա (Մավրիկիոսի կոնվենցիան), որպեսզի UNCITRAL-ի թափանցիկության կանոններն ուժի մեջ մտնեն: Քանի որ Մավրիկիոսի կոնվենցիան ներդրողներին ազատություն է տալիս չընտրելու 2014-ի փոփոխությունները, ներդրումային պայմանագրերի ճնշող մեծամասնությունը դուրս է մնում UNCITRAL-ի թափանցիկության կանոնակարգի շրջանակից: Ավելին, այն հազվագյուտ դեպքերում, երբ UNCITRAL-ի թափանցիկության կանոններն, այնուամենայնիվ, պարտադրվում են որևէ արբիտրաժային գործի նկատմամբ, գործում են նաև բազմաթիվ բացառություններ այդ կանոնների կիրառման համար: UNCITRAL-ի թափանցիկության կանոնակարգի Հոդված 7-ը տրիբունալներին լիազորում է չբացահայտել «գործարար գաղտնիք պարունակող տեղեկությունները», ինչպես նաև պաշտպանել այն տեղեկությունները, որոնք, հանրայնացվելու պարագայում, կարող են վտանգել վեճի կողմերի «էական անվտանգության շահերը» և «արբիտրաժային ընթացակարգային անաչառությունը»: Հոդված 7-ի՝ այս դիտավորյալ անհստակ ձևակերպումը ներդրողներին ընդարձակ մեկնաբանություններ տալու կարողություն է շնորհում՝ կապված նրա հետ, թե արբիտրաժային գործընթացի ո՛ր հանգամանքներն են գաղտնիություն պահանջում:[viii] Եթե, օրինակ, հանրային բողոքի ցույցեր են սկսվել՝ ի պատասխան հանքարդյունահանող ընկերության կողմից ցիանիդի օգտագործմամբ բացահանք շահագործելու, որը լուրջ առողջական վտանգ է սպառնում շրջակա բնակավայրերի բնակիչներին, տրիբունալը կարող է որոշել, որ նման բողոքի ցույցերը վտանգում են «արբիտրաժային ընթացակարգային անաչառությունը», ինչպես նաև ներդրողի «էական անվտանգության շահերը», և հետևաբար, կարող է նիստերը փակ դարձնել հանրության համար: Հաշվի առնելով ներդրողների տրամադրության տակ եղած բազմաթիվ սողանցքերը՝ UNCITRAL-ի ռեֆորմները սին ու անհետևանք են մնում:
Ի տարբերություն UNCITRAL-ի՝ Համաշխարհային բանկի ներքո գործող ICSID-ն նեղություն չի կրել անգամ թափանցիկության հետ կապված ռեֆորմներ ձեռնարկել՝ ի պատասխան ներդրող — պետություն վեճերի կարգավորման մեխանիզմի ընդդիմախոսների քննադատությունների: ICSID կոնվենցիան և արբիտրաժային կանոնակարգը «գաղտնիության կամ թափանցիկության մասին որևէ նախապայմաններ չեն պարունակում», փոխարենը՝ թափանցիկությունը ենթակա է կողմերի միջև համաձայնեցման:[ix] ICSID տրիբունալները լիազորված են հրապարակելու միայն «իրավական հիմնավորման մասին քաղվածքներ», ինչպես նաև արբիտրաժ ներկայացված բողոքների գրանցման, հաշտեցումների և վճիռներին հաջորդող փոխհատուցման միջոցների (քայլերի) մասին տեղեկություններ: Նույնիսկ արբիտրաժային վճիռներով սահմանված վճարների մասին տեղեկության հրապարակումը պարտադիր չէ և կախված է վեճի կողմերի համաձայնությունից:[x] Ակնհայտ է, որ ներդրողների համաձայնությունն անհավանական է, երբ վեճերը վերաբերում են հանրային շահի հետ կապված այնպիսի հարցերի, ինչպիսիք են հանրային առողջությունը, աշխատանքային պայմանները, սննդի անվտանգությունը, բնական միջավայրը և մաքուր խմելու ջրի մատչելիությունը: Արբիտրաժային գործընթացները հանրային դաշտից դուրս պահելը զսպում է քաղաքացիական հասարակության ներառումը դրանցում և արդյունավետորեն կանխում է ոչ-պետական գործորդների մոբիլիզացումը կորպորացիաների դեմ, որոնք դատի են տալիս պետություններին՝ շորթման մակարդակի հասնող ֆինանսական հատուցումներ պահանջելով: Հետևաբար, դեպքերի մեծամասամբ, ներդրող — պետություն վեճերը շարունակում են գործել մութ, հանրության աչքից քողարկված ընթացակարգերով՝ բնակչությունից թալանելով հարկատուների վճարած միլիարդավոր դոլարների հասնող գումարները:
Amicus curiae-ի հայտեր. «երրորդ կողմերի» ներառում
Ներդրումային արբիտրաժի վերջին զարգացումներից է երրորդ կողմ հանդիսացող amicus curiae-ի՝ ՀԿ-ների և քաղաքացիական հասարակության խմբերի դիրքորոշումների ներառումը` մարդու իրավունքների և բնական միջավայրի պաշտպանության խնդիրները հաշվի առնելու նկատառումներով: Արբիտրաժային տրիբունալներում նման նյութերի ընդունումը համեմատաբար նոր երևույթ է, և ICSID-ում առաջին անգամ տեղ է գտել 2005-ին: Չնայած amicus curiae-ի ներկայացրած դիրքորոշումները հնարավորություն են տալիս վճռի ազդակիր կողմերին իրավական փաստարկներ ներկայացնել նախագահող արբիտրաժային իրավարարներին, սակայն գործնականում նրանց ազդեցությունը, մեղմ ասած, սահմանափակ է: Տրիբունալներն իրենց վճիռներում հազվադեպ են հղում կատարում երրորդ կողմերի ներկայացրած նյութերին, և amicus curiae-ի փաստարկներն՝ ի աջակցություն միջազգային մարդու իրավունքների նորմերի կիրառման, արհամարհվում են արբիտրաժային իրավարարների կողմից միջազգային իրավունքի շատ նեղ՝ ներդրողի իրավունքների վրա կենտրոնացած մեկնաբանության պատճառով:[xi] Amicus curiae-ի կողմից ներկայացվող նյութերի ներառման վերաբերյալ ICSID-ի և UNCITRAL-ի փոփոխություններն ընդամենը ներդրող — պետություն վեճերում հանրության մասնակցության խաբկանք են ստեղծում, և անշուշտ, չեն բարձրացնում արբիտրաժային գործընթացների լեգիտիմությունը:
Արբիտրաժային վճիռներ. վիճակագրությունից անդին
Ներդրող — պետություն վեճերի կարգավորման համակարգի պաշտպաններն արբիտրաժների ենթադրյալ «արդարությունը» վկայակոչելու դատարկ փորձեր են անում՝ հաճախ մատնանշելով արբիտրաժային վեճերի արդյունքները, և պնդում են, թե կառավարությունները բավականին լավ արդյունքներ են գրանցում ներդրող — պետություն վեճերում: Պաշտոնական վիճակագրության համաձայն՝ գործերի 35%-ի դեպքում վճիռը կայացվում է հօգուտ պետության, 29%-ի դեպքում՝ հօգուտ ներդրողի, իսկ վեճերի 23%-ն էլ կա՛մ դադարեցվում է, կա՛մ վճիռը կողմերից որևէ մեկի օգտին չի լինում (պատասխանատվությունը ճանաչվում է, սակայն դա չի հանգեցնում վնասների հատուցման):[xii] Այս թվերը դիտավորությամբ մոլորեցնող են և չեն հաղորդում, թե իրականում արբիտրաժային գործընթացն ինչքա՛ն բարենպաստ է օտարերկրյա ներդրողների համար: Պետության օգտին կայացված վճիռների կեսը կասեցվել է տեխնիկական պատճառներով: Եթե դիտարկենք ներդրող — պետություն վեճերի կարգավորման մեխանիզմով ներկայացված այն բողոքները, որոնց վերաբերող վճիռը կայացվել է գործի փաստական հանգամանքների հիման վրա, ապա կտեսնենք, որ դեպքերի 61%-ում դրանք եղել են ներդրողի և 39%-ում պետության օգտին:[xiii] Հստակ է, որ երբ ներդրումային վեճը հասնում է տրիբունալ, ներդրողները շահելու նշանակալիորեն ավելի մեծ հավանականություն ունեն:
Արբիտրաժային գործընթացների 23%-ը կազմող փոխզիջումային վճիռները որևէ կերպ չի կարելի պետության հաղթանակ անվանել, քանի որ դրանք հաճախ ենթադրում են զիջումներ հօգուտ ներդրողի: Օրինակ, Լեհաստանը վեճերը լուծելու վրա ավելի քան 4 միլիարդ դոլար է ծախսել, որպեսզի խուսափի արբիտրաժային գործընթացից, իսկ Արգենտինան ու Վենեսուելան նույն նպատակով համապատասխանաբար 2.3 և 6 միլիարդ դոլար են ծախսել: Քանի որ օտարերկրյա ներդրումներ ընդունող պետությունների և ներդրողների վեճերից միայն քչերն են հրապարակային դարձվում, հավանական է, որ իրականում ծախսերը շատ ավելի մեծ լինեն:[xiv] Ինչպես ներդրող — պետություն վեճերում ներդրողներին շնորհված արբիտրաժային վճարները, այնպես էլ արբիտրաժային տրիբունալներից խուսափելու նպատակով ներդրողների հետ համաձայնության գալու համար վճարված ֆինանսական հատուցումները բավականին մեծածավալ հանրային ռեսուրսներ են կորզում պետական բյուջեներից. գումարներ, որոնք այնքան անհրաժեշտ են սոցիալական ներդրումների համար: Նման տիպի համաձայնություններին վերաբերող մանրամասներն է՛լ ավելի մեծ գաղտնիության մեջ են պահվում, քան արդեն իսկ իրենց էությամբ գաղտնի արբիտրաժային տրիբունալներինը:
Ներդրողներին արվող զիջումները միշտ չէ, որ ֆինանսական են լինում: Գերմանիայի և շվեդական էներգետիկ կոնգլոմերատ Vattenfall-ի միջև ծագած առաջին վեճի ժամանակ գերմանական կառավարությունը հետ կանգնեց Vattenfall-ի՝ քարածխով աշխատող գործարաններից մեկին հարկադրվող բնապահպանական նորմատիվներից (սահմանափակումներից) այն բանից հետո, երբ այդ կորպորացիան 1.9 միլիարդ դոլարի բողոք ներկայացրեց ICSID:[xv] Կառավարության այս որոշումը՝ չեղարկել բնապահպանական պահանջները՝ փոխանակ սպասելու, որ վեճը հասնի ICSID, վկայում է այս տրիբունալների ենթադրյալ և իրական ներդրողամետ կողմնակալության մասին: Հաճախ ներդրող — պետություն վեճի սպառնալիքն իսկ բավարար է լինում ընդունող պետությանը ճնշելու և ենթարկեցնելու համար: Ինդոնեզիան, օրինակ, օտարերկրյա ներդրողներից 20–30 միլիարդ դոլարի արբիտրաժային բողոքների սպառնալիքներ ստանալուց հետո վերացրեց պահպանվող անտառներում բաց հանք շահագործելու արգելքը: 1994 և 2001 թվականներին ծխախոտ արտադրող բազմազգ կորպորացիաները սպառնացին Կանադայի կառավարությանը, երբ վերջինս փորձեց ծխախոտի տուփերի և պիտակավորման հետ կապված փոփոխություններ կատարել: Սա բավարար եղավ, որպեսզի Կանադայի դաշնային կառավարությունը հետ կանչի հանրային քաղաքականության իր հանձնարարականները:[xvi] Քանի դեռ ներդրողները կարող են ներդրող — պետություն վեճերի կարգավորման մեխանիզմից օգտվելով՝ ընդունող պետությունների դեմ միլիարդավոր դոլարների բողոքներ ներկայացնել իրենց (ապագայում սպասվելիք) շահույթին վերաբերող հարցերով, միշտ առկա է լինելու այն ռիսկը, որ քաղաքականություններ մշակողները հետ կկանգնեն հանրային շահը պաշտպանող կարևորագույն բարեփոխումներից: Ոմանք համարում են, որ միջազգային ներդրումային արբիտրաժի առաջնային գործառույթը հենց կառավարության կարգավորիչ դերակատարումը զսպող ազդեցություն ունենալն է:
Կարդացեք շարունակությունը այս հղումով՝ մաս 4
Թարգմանեց Արփինե Գալֆայանը
Խմբագրեց Աննա Շահնազարյանը
Շնորհակալություն Հովհաննես Ավետիսյանին տերմինաբանական թարգմանության խորհրդատվության համար
[i] Baltag, C. (2018) ‘Human Rights and Environmental Disputes in Investment Arbitration’http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/07/24/human-rights-and-environmental-disputes-in-international-arbitration/
[ii] Gordon, K., Pohl, J. and Bouchard, M (2014) ‘Investment Treaty Law, Sustainable Development and Responsible Business Conduct: A Fact Finding Survey’, OECD Working Papers on International Investment.
[iii] Bernhard von Pezold and Others v. Republic of Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/10/15, Procedural Order №2 of 26 June 2012, paras 39, 57
[iv] Nadakavukaren Schefer, K. (2013) ‘International Investment Law: Text, Cases and Materials Second Edition’
[v] Gold Reserve Inc. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/09/1 https://www.italaw.com/cases/2727
[vi] Olivet, C. (2016) ‘Signing away sovereignty: How investment agreements threaten the regulation of the mining industry in the Philippines’ Transnational Institute
[vii] ISDS navigator
[viii] Zucchermaglio, S. (2015) ‘The UNCITRAL Rules on Transparency in Investor-State Arbitration: a Critical Perspective’
[ix] ‘Confidentiality and Transparency- ICSID Convention and Arbitration’ International Centre for Settlement of Investment Disputes, World Bank Group https://icsid.worldbank.org/en/Pages/process/Confidentiality-and-Transparency.aspx
[x] Yu, H.L., (2018) ‘Who Is In? Who Is Out? How the UNCITRAL Transparency Rules Can Influence the Upcoming Amendments of the ICSID Arbitration Rules’ Contemporary Asia Arbitration Journal
[xi] Butler, N. (2019) ‘Non-Disputing Party Participation in ICSID Disputes: Faux Amici?’ Netherlands International Law Review
[xii] ISDS navigator
[xiii] (2018) ‘World Investment Report 2018: Investment and New Industries’ UNCTAD
[xiv] (2019) ‘Winning and Losing in Investor-State Dispute Settlement’
[xv] Eberhardt, P. and Olivet, C. (2012) ‘Profiting from Injustice: How Law firms, Arbitrators and Financiers are Fueling an Investment Arbitration Boom’ Corporate Europe Observatory, Transnational Institute
[xvi] Tienhaara, K. (2010) ‘Regulatory Chill and the Threat of Arbitration: A View from Political Science’ EVOLUTION IN INVESTMENT TREATY LAW AND ARBITRATION
