ICO’ların Sermaye Piyasası Kanunu kapsamında Değerlendirilmesi
ÖZET
Çalışma, ICO’ların 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu kapsamında değerlendirilmesi doğrultusunda genel nitelikli bilgi sunulması amacıyla hazırlanmıştır. Initial Coin Offering teriminin kısaltması olan ICO, bir kişi veya grubun kendisi tarafından ihraç edilen kripto paraları; piyasada halihazırda tedavülde olan yerel ya da kripto para cinsinden toplayacağı yatırımlar karşılığında dağıttığı bir fon toplama metodudur.
Türk hukuku kapsamında ICO yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel olup olmadığına ya da ICO’nun herhangi bir özellikli prosedüre tabi olup olmadığına ilişkin meseleye yaklaşım; düzenlenen ICO kapsamında halktan toplanan malvarlıksal değerin hukuki niteliğine ve bu malvarlıksal değer karşılığında dağıtılacak olan Token’ın ihtiva ettiği özelliklere göre değişmektedir.
1. GİRİŞ
Günümüzde ICO’lar dünyanın birçok ülkesinde gerek ICO düzenlemek isteyen, gerekse bu ICO’larda ihraç eden Token’lara yatırım yapmak isteyen kişiler tarafından ilgiyle takip edilmektedir. Yeni nesil bir fon toplama metodu olarak karşımıza çıkan ICO’ların düzenlenmesi için bazı ülkelerde özel nitelikli mevzuatların çıkarılması gündeme gelmiştir. Türkiye gibi bu gibi özel nitelikli kanunların bulunmadığı ülkelerde ise, halihazırda yürürlükte olan kanun ve ikincil mevzuatın bu işlemlere nasıl uygulanabileceğinin dikkatli olarak incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda, özellikle 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun (buradan itibaren “SPKn” olarak anılacaktır) bazı maddelerinin belirli ICO’lara uygulanması gündeme gelebilecektir. SPKn’nun ICO’lara ne ölçüde tatbik edileceği ise genel olarak halktan toplanan malvarlıksal değerin hukuki niteliğine ve bu malvarlıksal değer karşılığında halka arz edilecek unsurların ihtiva ettiği özelliklere bağlıdır.
2. ICO ve TOKEN Kavramları
Initial Coin Offering teriminin kısaltması olan ICO, bir kişi veya grubun kendisi tarafından ihraç edilen dijital “token”ları veya “coin”leri (buradan itibaren “Token” olarak anılacaktır); piyasada halihazırda tedavülde olan yerel ya da kripto para cinsinden toplayacağı yatırımlar karşılığında dağıttığı bir fon toplama metodudur. Geleneksel bir IPO (Initial Public Offering)’nun yani halka arzın aksine; Token’lar (genellikle), sahiplerine bir şirkette paysahipliği sıfatı kazandırmadığı gibi kâr payı alma gibi muhtelif paysahipliği haklarını da sağlamazlar. Fakat uygulamada zaman zaman whitepaper olarak adlandırılan ve ICO’ya konu proje ve ihraç edilecek Token’ın genel niteliklerini ortaya koyan belgede; ICO düzenleyen şirket tarafından ihraç edilecek Token’ları belirli bir süre elinde bulunduran kişilere şirket kârından pay verileceğinin taahhüt edilmesi de söz konusu olabilmektedir.
Uygulamada ICO sonucunda ihraç edilecek Token’lar kullanım alanlarına göre genel olarak aşağıdaki şekilde tasnif edilmektedir [1]:
(i) Ödeme Token’ları: Bir değiş-tokuş aracı olarak kullanılmaktadır (Trade Tokens, Cryptocurrencies, Payment Tokens, General Payment Tokens ve benzeri şekillerde anılmaktadır).
(ii) Kullanım Token’ları: Yazılım veya iş modelinde öngörülen işlemlerin gerçekleştirilebilmesi veya ilgili hizmete ulaşılabilmesi amacıyla kullanılmaktadır (Utility Tokens, alıcısı tarafından kullanım şartı taşıması halinde ise Consumer Tokens şeklinde de anılmaktadır).
(iii) Sermaye Piyasası Aracı Özelliği Gösteren Token’lar: Token, sermaye piyasası araçlarının ihtiva ettiği özellikleri (örneğin Token sahibi kişilere şirket kârından pay verilmesi; whitepaper’da gösterilen sürenin sonunda ek bir edimle birlikte Token karşılığı ödenen değerin geri iadesi) taşımakta veya Token ihracı yalnızca fon toplamak amacıyla yapılmaktadır (çeşitli hukuk sistemlerinde veya sınıflandırma örneklerinde farklı olarak kategorize edilmekle birlikte genel olarak Security Tokens, Investment Tokens, Equity Tokens ve benzeri şekillerde anılmaktadır).
(iv) Sabit Token’lar: Token, bir kıymetli maden veya ülke parası gibi bir değere endeksli ve o değer karşılığında çıkarılmaktadır (Stable Coins olarak anılmaktadır; ancak aynı terim yalnızca değeri çok fazla dalgalanma göstermeyen Token’lar için de kullanılmaktadır).
Her ne kadar Token’lar, inceleme kolaylığı sunması açısından yukarıdaki şekilde kategorilere ayrılmaya çalışılmışsa da; Token’lar ihtiva ettikleri özelliklere göre farklı hukuk sistemlerinde daha farklı kategoriler içerisine girebilmektedir. Öte yandan, sınıflandırmada kullanılan Token’ın teknik, finansal veya hukuki nitelikler göz önüne alınarak belirlen terimler de ülkeden ülkeye değişiklik arz edebilmektedir. Bu nedenle, global ölçekte Token’ları yeknesak bir kategorizasyona tabi tutmak mümkün olamamaktadır. Dolayısıyla, örneğin Amerikan hukukuna göre “utility token” olarak nitelendirilebilecek bir Token’ın; İsviçre hukuku kapsamında -sermaye piyasası aracı özellikleri ihtiva etmesini dolayısıyla- “security token” kategorisinde değerlendirilmesi gündeme gelebilecektir.
Kullanım Token’ları, temelindeki yazılım veya Token karşılığı sunulan hizmet ile ilişkilendirilebilirken, günümüzde kullanılan geleneksel yatırım araçlarının değerlenme mekanizmalarının aksine, değerlenmeleri yazılımı yazan şirket ve bu şirketin karlılığının artması ile doğrudan ilişkili değildir. Bir Token’ın değeri; ilgili Token’ın işlevsel olduğu teknolojik altyapının önemi; söz konusu Token’ın bu teknolojik yapı içerisindeki fonksiyonu; piyasada bulunabilirliği ve piyasaya sürülen ve de sürülecek Token sayısı gibi birçok etkene bağlı olarak belirlenmektedir.
3. GENEL OLARAK TÜRK HUKUKU’NDA ICO’LARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
Türk hukuku kapsamında ICO yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel olup olmadığına ya da ICO’nun herhangi bir özellikli prosedüre tabi olup olmadığına ilişkin mesele; düzenlenen ICO kapsamında halktan toplanan malvarlıksal değerin hukuki niteliğine ve bu malvarlıksal değer karşılığında dağıtılacak olan Token’ın ihtiva ettiği özelliklere göre değişmektedir. Bir başka ifadeyle, bir ICO’nun alelade bir hukuki işlem gibi gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceği sorusunun yanıtı iki değişkene bağlıdır; bunlardan ilki halka sunulacak Token’ların niteliği itibarıyla sermaye piyasası araçlarının özellikleri taşıması ihtimalinde sermaye piyasası düzenlemelerine tabi olunup olunmadığı; diğeri ise halktan fon olarak toplanan değerin niteliğini göz önünde bulundurarak kitle fonlamasına ilişkin düzenlemelere tabi olunup olunmadığıdır.
Bu bağlamda, halktan fon olarak toplanacak malvarlıksal değerin hukuki niteliğinden bağımsız olarak dağıtılacak Token, ihtiva ettiği özellikler gereği sermaye piyasası aracı olarak nitelendirilebilir ve bu da yukarıda açıklandığı üzere düzenlenecek ICO denklemine sermaye piyasası düzenlemelerini eklemeyi gerektirebilir.
3.1. Token’ların Hukuki Niteliği
ICO’ların Türk hukuk sisteminde konumlandığı noktanın belirlenmesi için öncelikle Token’ların hukuki nitelendirmesinin yapılması gerekmektedir. Bu noktada, ilgili Token’ın kullanım amacı, ortaya çıkarılış/üretim şekli, dayandığı yazılım ve iş modeli ile elinde bulunduran kişiye sağladığı haklar gibi birçok özelliğin Token’ların hukuki niteliğine ilişkin bir değerlendirme yaparken göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Tabii ki, Token’ların kullanım çeşitliliği, her Token’ı aynı kapsamda değerlendirme imkanını ortadan kaldırmakta olsa da; Token’ların genel yapıları değerlendirilerek inceleme yapıldığında, Türkiye’deki yetkili otoritelerin de görüşleri ışığında, bunların (i) para [2] ve (ii) elektronik para [3] olarak değerlendirilmedikleri anlaşılmaktadır.
Bu noktada, Token’ların sermaye piyasası aracı olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tartışmasına yoğunlaşmak gerekmektedir. SPKn m. 3/1(ş) uyarınca, sermaye piyasası araçları; “menkul kıymetler ve türev araçlar ile yatırım sözleşmeleri de dâhil olmak üzere Kurulca bu kapsamda olduğu belirlenen diğer sermaye piyasası araçlarından” oluşmaktadır. Bu doğrultuda, bir sözleşme veya hakkın sermaye piyasası aracı olarak değerlendirilebilmesi için (i) menkul kıymet; (ii) türev araç; (iii) yatırım sözleşmesi veya (iv) Sermaye Piyasası Kurulu (“SPK”) tarafından belirlenen diğer araçlardan olması gerekmektedir.
SPKn’da sermaye piyasası araçları sayılmış ve bazıları açıkça tanımlanmıştır. Şöyle ki;
(i) Menkul Kıymet: Menkul kıymet, SPKn m. 3/1(o) uyarınca, para, çek, poliçe ve bono hariç olmak üzere paylar, pay benzeri diğer kıymetler ile söz konusu paylara ilişkin depo sertifikalarını, borçlanma araçları veya menkul kıymetleştirilmiş varlık ve gelirlere dayalı borçlanma araçları ile söz konusu kıymetlere ilişkin depo sertifikalarını ifade etmektedir.
Bu noktada, Token’ların pay ve pay benzeri nitelikler taşımadıkları veya borçlanma aracı olmadıkları durumda, söz konusu Token’ların menkul kıymet olarak nitelendirilemeyeceği sonucuna ulaşılacaktır. SPK tarafında ilk olarak “kripto paralara ilişkin Türkiye’de bir düzenleme veya tanımlama bulunmadığı ve SPK kapsamında yer alan türev araçlara dayanak teşkil edebilecek unsurlar içerisinde sanal para birimlerinin bulunmadığı dikkate alınarak, bu aşamada müşterilere yönelik sanal para birimlerine dayalı spot veya türev işlemler yapılmaması gerektiği” aracı kurumlara bildirilmiş; daha sonra da kripto paraları menkul kıymet olarak değerlendirmek istemedikleri yönünde açıklama yapılmıştır [4]. Öte yandan, SPK tarafından yapılan bu açıklamaların yalnızca bitcoin’e ilişkin olduğu hususu gözden kaçırılmamalı, Token’ların bazılarının menkul kıymetlere özgü özellikleri taşıyabilecekleri ihtimali göz ardı edilmemelidir. Aksi halde, Türk hukuku kapsamında yapılacak Token ihraçlarında SPKn’da öngörülen bazı yaptırımların ICO düzenleyen şirketlere tatbik edilmesi gündeme gelebilecektir.
(ii) Türev Araçlar: Türev araçlar, SPKn m. 3/1(u) uyarınca, aşağıda sayılan veya SPK tarafından bu kapsamda olduğu belirlenen diğer türev araçları ifade etmektedir:
a. Menkul kıymetleri satın alma veya satma veya birbirleri ile değiştirme hakkı veren türev araçları;
b. Değeri, bir menkul kıymet fiyatına veya getirisine; bir döviz fiyatına veya fiyat değişikliğine; faiz oranına veya orandaki değişikliğe; bir kıymetli maden veya kıymetli taş fiyatına veya fiyat değişikliğine; bir mal fiyatına veya fiyat değişikliğine; SPK’ca uygun görülen kurumlarca yayınlanan istatistiklere veya bunlardaki değişikliğe; kredi riski transferi sağlayan, enerji fiyatları ve iklim değişkenleri gibi ölçüm değerleri olan ve bu sayılanlardan oluşturulan bir endeks seviyesine veya seviyedeki değişikliğe bağlı olan türev araçları, bu araçların türevlerini ve sayılan dayanak varlıkları birbirleri ile değiştirme hakkı veren türevleri;
c. Döviz ve kıymetli madenler ile SPK’ca belirlenecek diğer varlıklar üzerine yapılacak kaldıraçlı işlemleri.
Yukarıda da belirtildiği üzere SPK daha önce aracı kurumlara bitcoin’i türev işlemlere konu olamayacağını belirten bir açıklamada bulunmuştur. Bununla birlikte, Token’ların ihtiva ettikleri özelliklere göre bir türev araç olarak nitelendirilmeleri önünde bir engel bulunmamaktadır.
(iii) Yatırım Sözleşmeleri: SPKn’da yatırım sözleşmelerine ilişkin herhangi bir tanım veya bu konuda yayımlanmış temel bir ikincil mevzuat bulunmamaktadır.
Bu doğrultuda, SPKn’da yer alan “yatırım sözleşmesi” tanımına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiş olmasının nasıl değerlendirilmesi gerektiği önem taşımaktadır. Nitekim, kitle fonlamasına ilişkin düzenlemeler ve halka açık olmayan anonim şirketlerin halka arz edilmeyen pay ihraçları hariç, her türlü sermaye piyasası aracı ihraç işleminin SPKn kapsamında değerlendirildiği göz ardı edilmemelidir. Bu doğrultuda, doktrinde, “yatırım sözleşmesi” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin hususun mevzuat ile açıklığa kavuşturulmaması göz önüne alındığında, anılan sözleşmenin tanımlanması ve kavramın içinin doldurulmasının öğreti ve yargı uygulamasına bırakıldığı savunulmakta ve bu kapsamda genel kabul gören bir tanımın bulunduğu Amerikan hukukunun yol gösterici olduğu belirtilmektedir. Doktrindeki bu yaklaşımın benimsenmesi halinde; Amerikan hukukundaki sistemin benimsenmesi, bir “Yatırım Sözleşmesi” olarak nitelendirilen işlemler için SPKn’nun genel hükümlerinin uygulanması ve bu kapsamda izahnâme veya ihraç belgesi hazırlanması ve SPK’na onaylattırılması zorunluluğunu gündeme getirecektir [5].
Amerika Birleşik Devletleri’nde bir sözleşme veya hakkın Securities Act of 1993 ve Securities Exchange Act of 1934 kapsamında “securities” yani “menkul kıymet” olarak nitelendirilmesi değerlendirilirken, genellikle yatırım sözleşmelerine ilişkin olarak SEC v. Howey, 328 U.S. 293 (1946) davasındaki kriterlerden yararlanılmaktadır. “Howey Test” olarak nitelendirilen bu dört kriter şunlardır:
a. Yatırım yapılması (Investment of Money): Yatırım yapılması, geniş yorumlanmakta, yalnızca para değil, menkul kıymetler, mal ve hizmetlerin sunulmasının da yatırım olarak nitelendirilebileceği dile getirilmektedir [6].
b. Ortak yapı (Common Enterprise): Bu konuda mahkemelerin birbirinden ayrılan yaklaşımları olmakla birlikte, ortak noktanın birçok yatırımcı tarafından ortak yatırım havuzu oluşturulması olduğu söylenebilir, bazı mahkemelerce yatırımcının kârının proje sahibinin yetenekleri ve deneyimlerine bağlı olmasını da ortak yapının oluşması için yeterli veyahut gerekli sayılmıştır [7].
c. Gelir beklentisi (Expectation of Profits): Yatırımcının, bir yatırım yaparken kâr veya getiri beklemesi aranmaktadır.
d. Gelir beklentisinin başkalarının emeğine dayanması (Solely from the Efforts of Others): Mahkemeler, yatırım yapan kişi dışındaki kişilerin emekleri ile bir getiri veya kârın kazanılmasını aramaktadır. Yani yatırımın başarısı, yatırımcının eylemleri ile doğrudan ilişkilendirilmemelidir. Bu noktada, örneğin yatırımcının, yatırım konusu üzerinde yönetim yetkisi olması (şirketin yönetiminde görev alma, yatırımın başarısını yönetime katılarak etkileyebilme vb.), yatırımcının yatırıma anlamlı katkı sağlaması gibi durumlarda; ilgili yatırım konusunu security olarak nitelendirmemektedirler [8].
Yukarıdaki değerlendirmeler doğrultusunda, ABD Menkul Kıymetler ve Borsalar Komisyonu (US Securities and Exchange Commission, SEC), DAO adlı bir projede Token ihracının sermaye piyasası mevzuatına aykırılık teşkil ettiğini söylemiştir [9]. Benzer bir şekilde Birleşik Krallık Finansal Davranış Kurulu (United Kingdom Financial Conduct Authority, FCA) kripto paraların niteliklerine göre, kendi düzenleyici hükümlerine tabi olabileceğini belirmiştir. Yine Avrupa Menkul Kıymetler ve Piyasalar Kurulu (The Eurpean Securities and Markets Authority, EMSA) Token’ların ihtiva ettiği özellikler uyarınca devredilebilir menkul kıymetler veya sermaye piyasası araçları olarak nitelendirilebileceğini dile getirmektedir [10].
(iv) Diğer sermaye piyasası araçları: SPKn m. 3/1(ş) uyarınca, diğer sermaye piyasası araçlarının kapsamı SPK’ca belirlenir.
Bu kapsamda, belirlenmiş bazı sermaye piyasası araçlarına Yabancı Sermaye Piyasası Araçları ve Depo Sertifikaları ile Yabancı Yatırım Fonu Payları Tebliği ile düzenlenmiş yabancı yatırım fonu payı örnek verilebilir. Bu kapsamda, herhangi bir Token “diğer sermaye piyasası aracı” olarak nitelendirilmemiştir.
Sonuç olarak bir ICO kapsamında ihraç edilecek Token’ın ihtiva ettiği özellikler söz konusu ICO’yu SPKn kapsamındaki özellikli düzenlemelere tabi olarak gerçekleştirmeyi gerekli kılabilecektir. Konu her bir ICO kapsamında ihraç edilecek Token’ın özellikleri nazara alınarak ayrıca değerlendirilmelidir. Zira, SPK Karar Organı’nın 27 Eylül 2018 tarih ve 47/1102 sayılı kararı uyarınca yapılan duyuru da bu yöndedir. Bu kapsamda, SPK’nın görüşü; “halka arz ve kitle fonlaması faaliyetlerine benzer yönleri ve farklılıkları bulunan “token satışı” uygulamalarının Kurulumuzun düzenleyici sınırlarına girip girmediği durum bazında farklılık gösterecektir” şeklindedir.
3.2. Kitle Fonlaması
ICO kapsamında ihraç edilen Token’ların hukuki niteliğine göre sermaye piyasası hukukuna tabi olunma olasılığı yukarıda incelenmiştir. Çalışma’nın bu kısmında yapılacak değerlendirmeler; ICO kapsamında toplanan malvarlıksal değerin niteliğine göre ICO’nun herhangi bir özellikli prosedürü takip etmeksizin gerçekleştirilmesinin mümkün olup olmadığı sorusuna yanıt aramaya yöneliktir.
Piyasada İşlem Görmekte olan Kripto Paraların Fon Olarak Toplandığı ICO’lar
SPKn m. 3 kapsamında kitle fonlaması; “bir projenin veya girişim şirketinin ihtiyaç duyduğu fonu sağlamak amacıyla Kurul tarafından belirlenen esaslar dâhilinde bu Kanunun yatırımcı tazminine ilişkin hükümlerine tabi olmaksızın kitle fonlama platformları aracılığıyla halktan para toplanması” şeklinde tanımlanmıştır.
SPKn kapsamına kitle fonlamasına ilişkin düzenlemeleri aktaran 7061 sayılı Bazı Vergi Kanunları ile Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (buradan itibaren “Torba Yasa” olarak anılacaktır) m. 107’nin gerekçesi ise aşağıdaki şekildedir:
Kitle fonlaması, girişimcilerin iş fikirlerini veya şahsi projelerini gerçekleştirmek için kitle fonlama platformları üzerinden halktan para toplamak suretiyle iş fikirlerine veya projelerine finansman sağladıkları bir yöntemdir.
Kitle fonlaması ile projeler veya girişim şirketleri kitle fonlama platformları üzerinden belirli büyüklüklerin altında finansman sağlamakta olup bu şekilde sağlanan finansman, ortaklıkların sermaye piyasası aracı ihracı ile elde ettiği finansmana kıyasla oldukça düşüktür. Ayrıca, bu yöntemle finansman sağlayan girişimler genellikle küçük yatırımlarla büyük projelere ulaşma imkânı tanıyan inovatif girişimler olup bu girişimlerin hızlı gelişme gösterebilmesi için maliyetlerin azaltılması önem taşımaktadır.
Kitle fonlaması ile finansman sağlayan ortaklıklar halka açık bir ortaklığa kıyasla oldukça küçük ölçekte olup, bu kapsamda bu ortaklıklardan halka açık bir ortaklığın sahip olduğu kurumsal yapıya sahip olması da beklenmemektedir.
Sayılan sebeplerle, kitle fonlamasının kolaylıkla yapılabilmesi ve hızla gelişmesinin sağlanmasına katkıda bulunmak amacıyla kitle fonlaması platformları aracılığıyla para toplayanlar, halka açık ortaklık ve ihraççı tanımı dışında bırakılarak girişimcilerin kitle fonlaması işlemi sonucunda maruz kalabilecekleri maliyetlerin azaltılması ve dolayısıyla 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununda halka açık ortaklıklar ve ihraççılar için öngörülen yükümlülüklere tabi olmamaları amaçlanmıştır.
Madde ile ayrıca “Kitle fonlaması” tanımı eklenerek bir finansman türü olan kitle fonlaması sermaye piyasası mevzuatı kapsamına alınmış ve kitle fonlamasına ilişkin esasları belirlemek üzere Sermaye Piyasası Kurulu yetkilendirilmektedir.
Gerek SPKn’de düzenlenen kitle fonlamasının tanımı içerisinde yer alan ifadenin lafzi yorumundan ve madde hükmünün mefhumu muhalifinden gerekse madde gerekçesindeki ifadelerden kanun koyucunun kitle fonlamasının kapsamını “halktan para toplamak suretiyle finansman sağlamak” olarak belirlediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, para olarak değerlendirilmeyen malvarlıksal değerlerin toplanması suretiyle finansman sağlanması durumu SPKn kapsamında kitle fonlaması olarak nitelendirilemeyecek ve bu bağlamda getirilmiş özel prosedürlere uyulmasını da gerektirmeyecektir.
Bu bağlamda, halktan para yerine piyasada halihazırda işlem görmekte olan kripto paraların toplanması yöntemiyle finansman sağlanması -söz konusu kripto paraların para ya da elektronik para olarak değerlendirilemeyeceği hususu nazara alındığında- kitle fonlaması olarak değerlendirilemeyecek ve SPKn kapsamındaki özel prosedürlere uyulmasını da gerektirmeyecektir.
Bu noktada, ICO’lar kapsamında; ICO düzenleyen ve katılanlar arasında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 282’nci maddesinde düzenlenmiş bir mal değişim sözleşmesi (trampa sözleşmesi) akdedildiği ve söz konusu trampa sözleşmesinin -mevzuat kapsamında yer alan diğer emredici düzenlemelere riayet edildiği ve sözleşmenin ya da kapsamındaki borçların geçerliliğini veya talep edilebilirliğini sakatlayan herhangi bir durum mevcut olmadığı müddetçe- geçerli olarak tarafları üzerinde bağlayıcı borçlar ihtiva edeceği düşünülebilecektir.
Ülke Paralarının Fon Olarak Toplandığı ICO’lar
Yukarıda açıklandığı üzere kitle fonlamasının kapsamı halktan para toplanmak suretiyle finansman sağlanması durumuyla sınırlandırılmıştır. Bu bağlamda, yapılacak lafzi yorumla; para toplamak suretiyle finansman sağlanması olgusunun bir ICO’yu kitle fonlaması düzenlemelerine tabi kılacağı düşünülebilir. Nitekim, SPK’nın Karar Organı’nın 27 Eylül 2018 tarih ve 47/1102 sayılı kararı uyarınca yapılan duyuru kapsamında açıkça ifade edilmemiş olsa da, ilgili duyuruda yer alan “Halka arz ve kitle fonlaması faaliyetlerine benzer yönleri ve farklılıkları bulunan “token satışı” uygulamalarının Kurulumuzun düzenleyici sınırlarına girip girmediği durum bazında farklılık gösterecektir” lafzından; bazı ICO’lar kapsamında halktan toplanan malvarlıksal değerin niteliğine göre kitle fonlamasına ilişkin düzenlemelerin de ihlal edilmesi riskinin bulunduğuna yönelik bir anlam çıkarılabilir [11]. Ancak SPK bu kapsamda değinilen Karar’ında ICO’ların ne sebeple kendi düzenleyici sınırlarına girebileceğine ilişkin başkaca detay vermediği için daha derinlemesine bir analiz yapılamamaktadır.
ICO kapsamında ihraç edilecek Token’ların girişimci tarafından kurulacak iş modeli içerisindeki rolü; yatırımcıya teslim edilme anı gibi çeşitli unsurlar nazara alındığında; söz konusu ICO’nun temelinde düzenleyen açısından finansman sağlama amacıyla değil gerek ICO’ya katılanlar gerekse düzenleyen açısından karşılıklı menfaat sağlama amacıyla gerçekleştirildiği ve dolayısıyla safi olarak halktan para toplamak olarak nitelendirilemeyecek ICO’nun kitle fonlaması düzenlemelerine riayet edilmeden gerçekleştirilebilmesi gerektiği hususu savunulabilir. Bu kapsamda düzenlenen ICO’ların düzenleyen tarafından halktan para toplanan bir kitle fonlaması faaliyeti olarak değil; gerek düzenleyene gerekse katılımcılara karşılıklı hak ve borçlar yükleyen birden çok muhtelif sözleşmenin akdedildiği bir etkinlik olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılabilir.
SPKn kapsamında yer alan düzenlemeler şu anki haliyle; bu kısımda incelenen ICO’ların kitle fonlaması düzenlemelerine riayet edilerek gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde de aksi yönde de yorumlanabilir. Bu bağlamda, SPK tarafından verilecek kararlarda ve çıkarılacak düzenlemelerde hangi görüşün benimsendiği netleşene kadar şu an belirli bir sonuca varılması mümkün gözükmemektedir.
4. Sonuç
Türk hukuku kapsamında şu an için halktan piyasada halihazırda işlem görmekte olan kripto paraların toplanması suretiyle finansman sağlanan ICO’ların gerçekleştirmesinin -Token’ın ihtiva ettiği özellikler göz ardı edilerek- önünde herhangi bir engel yokken; halktan para toplanarak finansman sağlanan ICO’ların gerçekleştirilebilmesi meselesi ise tartışmaya açıktır.
Ancak yukarıda açıklandığı üzere ICO kapsamında ihraç edilecek Token’ların ihtiva ettiği özellikler söz konusu Token’ı sermaye piyasası aracı olarak nitelendirmeyi gerektirebilir ve bu kapsamda yapılacak ICO’nun belirli sermaye piyasası düzenlemeleri uyarınca düzenlenmesini gerekli kılabilir. Dahası, dünyadaki trendler takip edilerek ICO kapsamındaki hukuki işlemler; Türk hukuku kapsamında hiçbir tanımı ve uygulaması olmayan “yatırım sözleşmesi” kavramı içerisinde değerlendirilebilir.
Öte yandan, SPKn kapsamında yer alan kitle fonlamasına ilişkin düzenlemeler halka açık ortaklıkların uyması gereken birtakım düzenlemelere -kitle fonlamasıyla finansman sağlayan şirketlerin halka açık ortaklıklara kıyasla oldukça küçük ve kurumsal bir yapıya sahip olmamaları sebebiyle- çeşitli istisnalar getirmektedir. Bu durumu fırsata çevirmek isteyen birtakım girişimciler düzenleyecekleri ICO’larının kitle fonlaması düzenlemelerine tabi olmaması için efor sarf etmek yerine ICO’larının kitle fonlaması düzenlemelerine tabi olması için efor sarf edebilirler.
Özetle, genel kanının aksine, takip edilecek yönteme bağlı olmak kaydıyla, şu an için ülkemizde herhangi bir özellikli prosedüre tabi olmaksızın ICO düzenlemenin önünde hukuki bir engel bulunmamaktadır. Ancak her bir ICO özelinde, söz konusu ICO kapsamında toplanacak malvarlıksal değerin niteliği ve ICO kapsamında ihraç edilecek Token’ın ihtiva ettiği özellikler göz önüne alınarak, bu durum ayrıca değerlendirilmelidir. Yukarıda açıklandığı üzere ICO kapsamında ihraç edilen Token’ın hukuki niteliği söz konusu ICO’nun belirli prosedürlere tabi olması noktasında belirleyici olacaktır.
Ayrıca, kitle fonlamasına ilişkin düzenlemelerin belirsizlik ihtiva ettiği düşünülmesi halinde; ICO düzenleyen ile ICO’ya katılanlar arasında temelinde finansman sağlamaya amacıyla kurulan hukuki ilişkiler yerine tarafları üzerinde karşılıklı hak ve borçlar doğuracak lisans sözleşmesi veya franchise sözleşmesi gibi hukuki ilişkiler kurulması ve bu ilişkilere Token’ların tali birer unsur olarak eklenmesi seçeneği de SPKn’ye tabi olmamayı sağlayacak bir seçenek olarak değerlendirilebilir. Bu bağlamda, her bir girişimcinin ICO’suna ilişkin iş modellemesinin kapsamında hukuki bir modelleme de yapılması gerekecektir.
Kaynakça
[1] Finma, ICO Guidelines, https://www.finma.ch/en/news/2018/02/20180216-mm-ico-wegleitung/ Şubat 2018, Son erişim tarihi: 23.09.2018; The Brooklyn Project, Digital Asset Taxonomy, https://thebkp.com/token-taxonomy Nisan 2018, Son erişim tarihi: 18.10.2018
[2] Diyarbakır Milletvekili Ziya Pir’in verdiği soru önergesine cevaben Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası tarafından, Bitcoin ve benzeri kripto paralar ile ülkemizde doğrudan ilgili herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığı paylaşılmıştır. http://www2.tbmm.gov.tr/d26/7/7-17304c.pdf Son erişim tarihi: 6.03.2018
[3] Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nun 25 Kasım 2013 tarihli açıklamasında Bitcoin’in, 6493 sayılı “Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun” kapsamında olmadığını ve elektronik para olarak değerlendirilmediği için gözetim ve denetiminin mümkün olmadığını belirtilmiştir. http://www.bddk.org.tr/ContentBddk/dokuman/duyuru_0512_01.pdf Son erişim tarihi: 21.09.2018
[4] Sermaye piyasası araçları, sermaye piyasası mevzuatında tanımlanmış olup, Token’ların bu kapsamda değerlendirilebilmesi SPK’nın yetkisi dahilindedir (Sermaye Piyasası Kanunu m. 3/1(ş) uyarınca, “Sermaye piyasası araçları: Menkul kıymetler ve türev araçlar ile yatırım sözleşmeleri de dâhil olmak üzere Kurulca bu kapsamda olduğu belirlenen diğer sermaye piyasası araçları”dır.) Sermaye Piyasası Kurulu, aracı kurumlara sanal para birimlerine dayalı spot veya türev işlem yapılamayacağını, çünkü türev araçlara dayanak teşkil edebilecek unsurlar içerisinde sanal para birimleri bulunmadığını açıklamış https://www.dunya.com/finans/haberler/spkdan-araci-kurumlara-sanal-para-mektubu-haberi-392926; ve Gelir İdaresi Başkanı Adnan Ertürk, Sermaye Piyasası Kurulu’nun Bitcoin’in menkul kıymet olarak nitelendirilemeyeceği görüşünü paylaşmıştır http://www.bloomberght.com/haberler/haber/2078046-maliye-spk-merkez-bankasi-bitcoini-gozaltina-aldi Son erişim tarihi: 07.03.2018
[5] Veliye Yanlı, “Sermaye Piyasası Aracı ve Yatırım Sözleşmesi Kavramları”, BATİDER, Yıl 2016, C. XXXII Sayı 3
[6] Int’l Bhd. Of Teamsters v. Daniel, 439 U.S. 551, 560 n.12 (1979); Hector v. Wiens, 533 F.2d 429, 432–33 (9th Cir. 1976); Sandusky Land, Ltd. V. Uniplan Groups, Inc., 400 F. Supp. 440, 445 (N.D. Ohio 1975).
[7] Curran v. Merrill Lynch, 622 F.2d 216 (6th Cir. 1980); Hirk v. Agri-Research Council, Inc., 561 F.2d 96, 101; Wals v. Fox Hills Dev. Corp., 24 F.3d 1016 (7th Cir. 1994); SEC v. Eurobond Exchange Ltd., 13 F.3d 1334 (9th Cir. 1994); SEC v. Continental Commodities Corp., 497 F.2d 516 (5th Cir. 1974).
[8] Williamson v. Tucker, 645 F.2d 404 (5th Cir.), 454 U.S. 897 (1981); Odom v. Slavik, 703 F.2d 212, 215 (6th Cir. 1983); Stewart v. Ragland, 934 F.2d 1033 (9th Cir. 1991).
[9] SEC ilgili kararı, https://www.sec.gov/news/press-release/2017-131 Son erişim tarihi: 6.03.2018. Bu noktada, DAO Token’larının Ether karşılığı satıldığını da not etmek gerekmektedir.
[10] 13 Kasım 2017 tarihli EMSA kararı, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma50-157-828_ico_statement_firms.pdf Son erişim tarihi: 9.03.2018
[11] Kurul Karar Organı’nın 27 Eylül 2018 tarih ve 47/1102 sayılı Kararı Uyarınca Yapılan Duyuru, http://www.spk.gov.tr/Bulten/Goster?year=2018&no=42 Son erişim tarihi, 29.09.2018
