Primeiras Conceituações Acerca do Direito Penal pt. 2

Introdução

Este é o segundo tópico da série de Direito Penal, baseado na doutrina de Cezar Roberto Bittencourt, “Tratado de Direito Penal — Parte Geral Vol. 1”. O primeiro pode ser encontrado aqui.

Índice: 
6. O Direito Penal é um Direito Positivo. 7. Direito Penal Subjetivo e Objetivo. 8. Normas Penais. 9. Direito Penal Comum e Especial. 10. Direito Material (Substantivo) e Direito Formal (Adjetivo).

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6. O Direito Penal é um Direito Positivo

Depois de concluir, filosóficamente e conceitualmente, que o Direito Positivo é aquele que é posto pelo poder político, garante-se que o Direito Penal é Direito Positivo, uma vez que incide sobre todos porque é imposto pela vontade estatal soberana, e é garantido pela coerção — muito comumente tratada como a pena.

“O Direito Penal se compõe da soma de todos os preceitos que regulam os pressupostos ou consequências de uma conduta cominada com uma pena ou com uma medida de segurança.”

7. Direito Penal Subjetivo e Objetivo

O Direito Penal Objetivo e Subjetivo estão intrisecamente ligados. No que se refere, o Direito Penal Objetivo é a lei, a norma concreta, presente na Parte Especial do Código Penal (a partir do Art. 121). Já o Direito Penal Subjetivo diz respeito ao exercício de agir, aquilo que é matéria da Parte Geral do Código Penal (Art. 1º até 121). Para melhor entender, vejamos as normas penais e como elas se relacionam no ordenamento jurídico.

8. Normas Penais

As normas penais se separam, em definição, por norma penal incriminadora e não incriminadora (permissivas, explicativas ou complementares). A norma penal incriminadora define infrações penais e expressa sua sanção por meio da pena. Exemplo:

Art. 121. — Matar alguém:
Pena — reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

Enquanto a norma penal não incriminadora pode ser permissiva, explicativa ou complementar, tendo a função de:

  • Tornar lícitas determinadas condutas;
  • Afastar a culpabilidade do agente, como no caso de isenção de penas;
  • Esclarecer determinados conceitos;
  • Fornecer princípios penais para a aplicação da lei penal.

a. Normas permissivas podem ser:

  • Justificantes: quando afasta a ilicitude da conduta do agente. Exemplo:
Art. 23. — Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I — em estado de necessidade; 
II — em legítima defesa; 
III — em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
  • Exculpantes: excluem a culpabilidade do agente, o poupando da pena.
    Exemplo:
Art. 26. — É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

b. Explicativas: explicam ou explicitam conceitos. Exemplo:

Art. 327. — Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

c. Complementares: fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal. Exemplo:

Art. 59. — O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
I — as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II — a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III — o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
IV — a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Alcatraz Island Ferry Terminal, San Francisco, United States. Foto: Unsplash/Reprodução

9. Direito Penal Comum e Especial

Segundo Roberto Lyra, o Direito Penal Especial é a “especificação, um complemento do direito comum, com um corpo autônomo de princípios, com espírito e diretrizes próprias”. Separam-se pelo critério de aplicação jurisdicional: se pode ser aplicado pela justiça comum, é Direito Penal Comum, porém, se precisa de um órgão da justiça especializado, é Direito Penal Especial. Considera-se, então, que Direito Penal Especial, no caso brasileiro, existe Direito Penal Militar e Eleitoral, uma vez que ambos têm estruturas e jurisdições próprias e especializadas. Essa classificação se dá com Bittencourt, porém alguns doutrinadores como Frederico Marques e Damásio de Jesus não consideram nenhum dos dois citados como Direito Penal Especial.

10. Direito Material (Substantivo) e Direito Formal (Adjetivo)

O Direito Material é o Direito Penal com suas normas jurídico-penais, que definem as condutas e sanções — o próprio código — além de englobar também princípios jurídicos que orientam a aplicação das normas penais. Geralmente diz respeito a definir “que”: que matar alguém é crime, que é passível de pena.

O Direito Formal é o Direito Processual, que define a forma que deve ser aplicado o Direito Penal. Pode ser definido por “como”: como o criminoso será acusado, como o réu poderá se defender.