Birleşmiş Milletler: ByLock tek başına suç delili olamaz (Mestan Yayman Kararı-4)

Aziz Kamil Can

Birleşmiş Milletler kararına göre, “barışçıl dini sohbete katılma” ve “olağan bir iletişim uygulaması olan ByLock kullanma” tek başına suç delili olamaz. Bir dini sohbetin hangi suçun işlenmesine yol açtığı gösterilmedikçe veya ByLock aracılığıyla yapılan bir yazışmada suç talimatı verildiği tespit edilmedikçe, bu iki faaliyet temel hakların kullanılmasının kapsamındadır; temel insan haklarını kullanmak suç olamaz.

15 Temmuz darbe teşebbüsünün ardından Gülen Cemaatine yönelik operasyonlarda en önemli delil olarak gösterilen iddia; Cemaat üyelerinin birbirleriyle haberleşmede kullandığı söylenen ByLock isimli haberleşme programıdır.

Her ne kadar hükümet ve savcılar tarafından ısrarla bu programın “gizli” bir program olduğu, kullanılabilmesi için gizli bir “şifre” ile “onay kodu”na ihtiyaç olduğu söylenmişse de hazırlanan uluslararası teknik raporlara göre bu iddiaların bütünüyle geçersiz olduğu ortaya çıktı. ByLock iddiası ile yaklaşık 100 bin kişi hakkında adli soruşturma açıldı ve halen de bu sayı artmaya devam ediyor. 40 binden fazla kişi halen bu iddia nedeniyle tutuklu veya hüküm giydi.

15 Temmuz 2016 tarihinden yaklaşık iki yıl önce kullanılan bu mesajlaşma programı geçtiğimiz yıl Yargıtay tarafından, “tek başına” silahlı terör örgütü üyeliği için yeterli bulunmuştu. Ancak, savcılıklara MİT tarafından ulaştırılan ve hiçbir hukuki niteliği olmayan “ByLock listeleri”nin sorgulanmadan kabul edilmesi, bu delilin en önemli problemlerinden biriydi.

Öyle ki verilen bunca tutuklama kararından yaklaşık 1,5 yıl sonra, bu listelerin hazırlanmasında teknik bir hata olduğu anlaşıldı ve 11 binden fazla ismin bu listelere yanlışlıkla girdiği kabul edildi. Özellikle son birkaç ay içerisinde, yapılan birçok teknik hata ve ihmal edilen gerekli araştırmalar nedeniyle, verilen mahkeme kararları, Yargıtay tarafından bozulmaya başlandı. Buna rağmen anlaşılmaz şekilde neredeyse her gün ByLock iddiasıyla yeni soruşturmalar açılmaya devam edilmekte.

BM Çalışma Grubu, Yayman kararında ByLock delili ile ilgili birçok önemli noktaya temas etmiş. Bunlardan birincisi, ByLock gibi olağan bir iletişim uygulamasını (regular communication application) sadece kullanmanın, ne türden illegal bir suç eylemi oluşturduğunu Hükümetin gösteremediği belirtilmiştir. Herkese açık bir mesajlaşma programını kullanmış olmanın suç delili olamayacağı, üstelik bunun cemaatin silahlı örgüt sayılmasının çok daha önceki bir tarihe dayanıyor olmasının hukuken açıklanabilir bir yönü yoktur.

Bunun dışında kullanılması suç olmayan bir program aracılığı ile “suç” olabilecek mesajlaşmalar yapılması ihtimalinde bu iddia yine kovuşturma konusu yapılabilir. Ancak Çalışma Grubu’nun da belirttiği gibi, her ne kadar mahkemenin, başvuru sahibinin ByLock ile yaptığı iletişime dair kayıtları istediğini ve elde ettiğini belirtse de Hükümet, spesifik olarak başvurucunun yazışmalarının nasıl bir suç eylemi oluşturduğunu da gösterememiştir. Başvuruya konu dosyada olduğu gibi ByLock mesaj içeriklerine ulaşılamayan birçok dosya vardır. Kaldı ki elde edilen mesajlaşmalardan bugüne kadar “suç içeriği” taşıyan bir duruma rastlanıldığına dair tek bir örnek ortaya çıkmış değildir.

BM Çalışma Grubu’na göre, başvurucunun ByLock uygulamasını kullanmış olduğu varsayılsa dahi “bu uygulamanın kullanması, kendisinin sadece düşünce ve ifade özgürlüğünü kullanmasından ibarettir.” Düşünce ve ifade özgürlüğü, bireyin tam olarak kişiliğini geliştirmesinin olmazsa olmaz koşulları arasında olup bu iki özgürlük her toplum için temel değerinde özgürlüklerdir. Bu özgürlükler, her özgür ve demokratik toplumun temel taşlarındandır.

BM Çalışma Grubu’na göre, “ifade özgürlüğü, ülke sınırları gözetilmeksizin, bilgi, haber ve görüş alma, araştırma ve başkalarına iletme hakkını kapsar. İfade özgürlüğü ayrıca, politik görüşler dahil her türlü fikir ve görüşü açıklama ve diğer kişilere iletilecek nitelikte olan her türlü bilgi ve haberleri elde etme hakkını da kapsar. Üstelik BM MSHS’nin 19 § 2 hükmü, her türlü düşünce açıklamasını ve bu açıklamaları yayma yöntemlerini de korur. Buna, görsel ve işitsel, elektronik ve internet temelli bilgiyi iletme ve açıklama yöntemleri de dahildir. İfade özgürlüğüne yönelik kısıtlamalar, bu özgürlüğün kendisini kullanılamaz hale getirir nitelikte olamaz. BM Çalışma Grubu’na göre, Hükümet, Yayman’ın ifade özgürlüğüne uyguladığı kısıtlamanın, BM MSHS’nin 19 § 3 hükmüyle nasıl bağdaştığını da açıklayamamıştır.

Bir önceki yazıda da vurgulandığı üzere ceza yargılamasının en önemli unsurlarından birisi “silahların eşitliği” prensibidir. Bu prensip “Adil Yargılanma İlkesi”nin olmazsa olmaz bir parçasıdır. Şüpheli veya sanıklar, suçlandıkları iddialara karşı tüm hukuki argümanlarla kendilerini savunabilmeli ve mahkeme tarafsız şekilde bu önemli hakkı korunmasını sağlamak zorundadır.

BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu (KTÇG), başvurucunun, “cep telefonunda ByLock uygulamasına dair verilerin bulunup bulunmadığının tespiti için yaptığı bilirkişi inceleme talebinin” yargılamayı yapan mahkemece reddedilmesini de ihlal nedenleri arasında görmüş ve Hükümetin bu hususlarda herhangi bir cevap vermediğini de belirtmiştir.

Çalışma grubuna göre, olağan bir iletişim aracı olan ByLock kullanma ve bu uygulama aracılığıyla yazışma, haber, bilgi ve görüş alma (herhangi bir suçun işlenmesi talimatının verildiği gösterilmedikçe), düşünce ve ifade özgürlüğünün kapsamındadır; suç olamaz. Başvuru konusu olayda mahkemenin istediği bilgilerden, Yayman’ın ByLock aracılığıyla yazıştığına dair bilgiler dosyaya girmiş olup, ByLock aracılığıyla bir kişinin yazıştığı ispatlansa dahi bu faaliyet suç olamaz.

Esasen ByLock server’ından kullanıcılara ait bilgilerin elde edilme yöntemi ve bu bilgilerin kullanıcılar aleyhinde delil vasfında kullanılması bütünüyle CMK 134 ve 135’e aykırıdır.

Ancak başvuruda ByLock’un illegal delil olduğuna dair ayrı bir itiraz olmadığı için, BM KTÇG bu hususu hiçbir şekilde incelemeden, ByLock’un suç delili olamayacağı sonucuna ulaşmıştır. İllegal delil olduğu iddiası yapılmış olsa, muhtemelen bu husus da BM KTÇG tarafından incelenirdi. Ayrıca, illegal delil olması bir yana, ByLock verileri tamamen legal yollarla elde edilmiş olsa dahi, bu uygulama kullanılarak suç talimatının verildiği gösterilmedikçe, tek başına bu uygulamayı kullanma terör örgütü üyeliği suçlamasına delil gösterilemez; zira olağan bir iletişim aracını kullanmayı suç delili olarak göstermek, düşünce ve ifade özgürlüğü (AİHS m. 10) ile iletişim özgürlüğü (AİHS m. 8) gibi temek hakları ihlal eder.

BM KTÇG’nin Mestan Yayman (Türkiye) kararı, Türkiye’de ByLock nedeniyle yapılan yargılamaların tamamının çökertmiştir. BM KTÇG, Hükümetin sunduğu tüm görüşleri inceledikten sonra bu kararı vermiştir. Eş ifade ile, ByLock’un münhasıran Gülenistler tarafından kullanıldığı için örgüt üyeliğine delil olduğu iddiası dahil Türkiye’de savcılık ve mahkemelerce kullanılan tüm iddialar ve argümanlar incelendikten sonra ByLock’un suç delili olamayacağı kararlaştırılmıştır.

Sonuç olarak BM KTÇG’nin tespit ettiği gibi, “barışçıl dini sohbete katılma” ve “olağan bir iletişim uygulaması olan ByLock kullanma” tek başına suç delili olamaz. Katılan bir dini sohbetin hangi suçun işlenmesine yol açtığı gösterilmedikçe veya ByLock aracılığıyla yapılan bir yazışmada suç talimatı verildiği tespit edilmedikçe, bu iki faaliyet temel hakların kullanılmasının kapsamındadır; temel insan haklarını kullanmak suç olamaz.

BM KTÇG’ye göre, Yayman hakkında, temel hakların kapsamındaki bu faaliyetlere dayalı olarak yargılama dahi yapılamaz. Bu değerlendirme dikkate alındığında, benzer iddialarla (Bank Asya’ya para yatırma, çocuğunu Gülen Cemaati ile ilişkili okula gönderme gibi, yasal faaliyetlere dayalı olarak) yapılan tüm yargılamalar hukuken çökmüştür.

Karar ile ilgili değerlendirmeye devam edeceğiz.


Originally published at www.tr724.com on November 29, 2018.