Mais uma decisão errada do STF: Quo usque tandem abutere, Edson Fachin, patientia nostra?

O Supremo decidiu manter Fachin à frente da delação da JBS, apesar de todas as irregularidades.

Fachin, ao que parece, cabisbaixo. (Foto: Lula Marques / AGPT).

A lei, novamente, será ignorada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no que tange a delação dos irmãos Batista, que a holding J&F comandam. Os ministros do STF decidiram, como esperado, pela manutenção de Edson Fachin como o relator da delação. Nada de novo para esse órgão, que começou ignorando a ilegalidade contida na gravação feita por Joesley Batista – que afirma ter comprado mais de 2 mil políticos e que confessou 265 crimes – de sua conversa com Michel Temer. Além disso, a decisão de homologar o acordo, ao atingir o presidente, não deveria ter sido monocrática. Novamente, o Supremo ignorou e permanecerá a ignorar.

Essa discussão chegou ao Plenário da Corte por uma petição, questionando a prevenção de Fachin para tratar da delação premiada pelos executivos da JBS, feita por Reinaldo Azambuja (PSDB-MS). Edson Fachin — nesse caso, enviado pelo governador do Mato Grosso do Sul — poderia muito bem ter rejeitado o pedido de suspeição de maneira monocrática. No entanto, decidiu enviar a petição ao plenário do STF. Mais uma vez, o ministro age como um ator político habilidoso: sabendo que a questão não seria acatada pelo pleno, decidiu se fortalecer perante o público.

Pois bem: não cabe à Procuradoria-Geral da República (PGR) escolher o juiz, uma tarefa que também não é dos defensores. Mas, na prática, foi isso que aconteceu, como fruto do alinhamento Janot-Fachin. Para a PGR, parece haver apenas um único ministro, porque a argumentação de Azambuja é completamente certa: feriu-se o princípio do juiz natural, assegurado em dois incisos do artigo 5º (XXXVIII e LIII), pois a autoridade competente não foi escolhida para julgar o caso.

Fachin tornou-se o relator da delação por ser o prevento em casos relacionados à Lava Jato. Contudo, os fatos narrados por Joesley Batista e companhia nenhuma relação possuem com o Petrolão. A Petrobras é até mencionada, mas nunca como eixo central dos acontecimentos. A verdade é que não se encontra, em nenhuma linha dos anexos ou ainda em documento dos autos, além de nos depoimentos da colaboração premiada, menção a conduta a algum fato daqueles apurados na Operação Lava Jato.

Por não estarem ligados aos esquemas ilícitos da Petrobras, inquéritos relacionados a outras estatais, como o BNDES e a Eletronuclear, foram distribuídos a outros relatores. Essa é a mesma razão pela qual deveria ter havido um sorteio entres os ministros pela relatoria da delação, em vez de esta cair direto nas mãos de Fachin, ferindo o tão importante princípio do juiz natural, que permite a imparcialidade deste.

Mesmo que a tosca argumentação de Edson Fachin acerca da ligação entre os casos — na qual o ministro se esforça e diz, basicamente, que se tratam dos mesmos nomes do PMDB — fosse acatada, no momento em que a delação chega ao Presidente da República, Michel Temer, ele nunca poderia acatar a delação sozinho. Ao ter como alvo principal o Presidente, como diz o Regimento Interno do Supremo, a questão compete ao Plenário. Está no capítulo II do documento supracitado.

Mas essa decisão equivocada “original” de Edson Fachin veio acompanhada de muitas outras, como bem relatado, por exemplo, em matéria do portal Consultor Jurídico. Ao homologar a delação, Fachin feriu o inciso LVI do artigo 5º da Constituição Federal, que deixa expresso serem “inadmissíveis provas obtidas por meios ilícitos”. Esse foi, claramente, o caso no que tange a gravação contra Michel Temer.

A PGR discorda, afirmando se tratar de uma “ação controlada”, prevista no artigo 9º da Lei 12.850. Contudo, o retardamento de um flagrante em benefício da prova se trata de uma situação completamente distinta de preparar, deliberadamente, todas as circunstâncias para o cometimento de um crime. É um flagrante preparado, também conhecido pelo nome de entrapment, usado nos Estados Unidos. Trata-se de quando um agente da Lei, um braço do Estado – como Joesley, na figura de um delator, atuou — faz com que alguém cometa um crime que, em outras situações, poderia não cometer. Tanto lá como no Brasil, a prática é ilegal. Leva ao cometimento do chamado “crime impossível”.

E, mesmo se a atuação de Joesley não pudesse ser caracterizada dessa maneira, para se gravar o Presidente da República, a autorização deveria sair do Supremo Tribunal Federal, o que não ocorreu. Ademais, a utilização das chamadas gravações clandestinas — ou seja, quando um dos interlocutores grava a conversa sem avisar o outro — só deve ser aceita, de acordo com a fala de qualquer especialista em Direito Penal, apenas na eventualidade de dois casos, ambos sempre em defesa própria. No primeiro, para a preservação de direitos — um acordo verbal, por exemplo. Ou, ainda, para se proteger de uma investida criminosa, como uma extorsão. É evidente que a gravação não consistia em nenhum dos dois casos, a exemplo da de Sérgio Machado. Entretanto, Fachin admitiu em juízo essa prova ilícita.

Além disso, o ministro acabou por validar o entendimento ultrajante da PGR com os donos da JBF. Conforme estabelecido pela cláusula 4ª do acordo, com a entrega de informações pelos irmãos Joesley e Wesley Batista, foi oferecida a eles “o benefício legal do não oferecimento de denúncia”. O parágrafo único dessa cláusula diz que, “no caso de existirem investigação criminal e/ou denúncias já oferecidas” em outras instâncias, o benefício dado aos delatores será, “no caso das investigações, a imunidade”, e, no caso de denúncias já oferecidas, “o perdão judicial”.

No entanto, a Lei das Organizações Criminosas — responsável por sistematizar a ferramenta da delação premiada no Brasil — só prevê o não oferecimento de denúncia em dois casos: se o delator em questão for o primeiro a fazer o acordo e se ele não for o líder da organização criminosa, conforme dizem os dois incisos do parágrafo 4º do artigo 4º da referida lei. Parafraseando a matéria já mencionada do Consultor Jurídico, “a lei prevê o perdão judicial a quem não for o chefe da organização justamente para que o delator possa entregar o 'tubarão'. No caso da JBS, os tubarões nadaram livres e os peixes pequenos ficaram na rede”.

Isso se deve ao fato de que os executivos participantes do acordo tiveram que se satisfazer com a garantia de um encarceramento de, no máximo, quatro anos, enquanto os donos foram assegurados que não haveria o oferecimento de denúncias contra eles. Uma clara falta de isonomia — a igualdade perante a lei — , uma vez que outras pessoas foram implicadas pelos mesmos fatos que os delatores, mas somente os acusados serão punidos. O acusador, réu confesso, não. E a lógica, evidentemente, é de que o chefe da organização deva ter uma pena mais alta daqueles em uma posição hierárquica infeior na organização.

No final das contas, Joesley Batista — que é réu confesso de 265 crimes — saiu não só impune como lucrando, após especular na Bolsa de Mercadorias e de Futuros, a BM&F, a partir de aplicações em moeda norte-americana e apostando na alta antes da revelação do conteúdo de sua delação. Ele ainda pode viajar pra fora do Brasil livremente, como estabeleceu o artigo 10º do acordo com a PGR.

Mas sempre foi claro que, apesar de todas essas irregularidades evidentes, o Supremo decidiria por manter Fachin como relator. Não só porque os ministros estão, cada vez mais, atuando como políticos preocupados com a opinião popular, mas também por espírito de corpo*.

Nota*: Termo muito utilizado em vocabulário militar e, por isso, por mim conhecido. Diz o dicionário de expressões que o termo significa uma “qualidade que consiste em demonstrar solidariedade e lealdade ao corpo ou grupo de pessoas a que se pertence ou está ligado de algum modo”.

Essa é mais um episódio que entra para o hall da fama das decisões absurdas do Supremo Tribunal Federal. Nesse galeria, competirá com a recusa em aceitar o habeas corpus para Olga Benário, por ser “estrangeira e a sua permanência no país comprometer a segurança nacional”, no ano de 1936 — o que levou à deportação dela para a Alemanha Nazista e à sua morte — além da bênção “constitucional” feita pelo presidente do mais alto tribunal do País em 1964, Ribeiro da Costa, à posse de Ranieri Mazzili — sob falsos pretextos, já que Jango ainda estava no Brasil e, mais especificamente, em Porto Alegre.

Ribeiro da Costa, no dia seguinte, declararia que “o desafio feito à democracia havia sido respondido vigorosamente”, e que “sua recuperação tornou-se legítima através do movimento realizado pelas Forças Armadas, já estando reestabelecido o poder de governo pela forma constitucional”. O presidente do Supremo, à época, acreditava estar legitimando aquilo por um suposto bem maior: impedir um “golpe comunista” em solo brasileiro.

O argumento de uma parcela da comunidade jurídica atualmente é muito similar ao do falecido ministro golpista. Em uma entrevista concedida ao UOL sobre o tema deste artigo envolvendo Fachin, o professor de direito constitucional da Faculdade de Direito da USP (Universidade de São Paulo) Rubens Beçak diz ficar “assustado e receoso” quando vê que há movimentos por uma eventual anulação das delações, porque entende “que as delações e outros instrumentos têm mostrado claramente seus benefícios nos casos em que a criminalidade é heterodoxa, ou seja, foge do padrão” e que anular “representaria colocar obstáculos à investigação daqueles fatos, e isso é extremamente preocupante”.

Veja que o professor não entra no mérito jurídico do caso, mas apenas diz se preocupar com uma anulação por causa do “bem maior” acarretado pelas delações. Os fins justificando os meios, como diz a máxima extraída do texto de Maquiavel que sintetiza a defesa incessante por parte de alguns em relação aos abusos e violações constitucionais praticados pela Lava Jato. Entretanto, o rompimento de prerrogativas constitucionais, que servem, dentre outros exemplos, justamente para limitar os abusos por parte do Poder Público, é o desenho que se traça rumo ao autoritarismo. Mas o suposto bem maior cega a população.

Afinal, parafraseando Maquiavel, no capítulo XVIII de seu magnum opus, a um príncipe não é essencial possuir todas as qualidades, mas somente parecer possui-las. Porque as pessoas julgam “mais pelos olhos do que pelas mãos, porque a todos cabe ver, mas poucos são capazes de sentir”. Assim, “poucos sentem aquilo que tu és, e estes poucos não se atrevem a contrariar a opinião dos muitos que, aliás, estão protegidos pela majestade do Estado”.

Nas ações dos príncipes, “onde não existe tribuna a que recorrer”, conclui que o que importa é o sucesso das mesmas, pois “os meios serão sempre julgados honrosos e por todos louvados, porque a multidão sempre se deixa levar pelas aparências e pelos resultados, e no mundo não existe senão a multidão”. A Lava Jato aprendeu a lição.

A questão é: será que ainda existem juízes em Berlim?

O conto “O Moleiro de Sans-Soussi” conta que, em 1745, o rei Frederico II da Prússia – ao olhar pelas janelas de seu recém-construído palácio de verão – não podia contemplar integralmente a paisagem esplendorosa que o cercava. Isso porque um moinho velho, de propriedade de seu vizinho, atrapalhava a sua visão. Orientado por seus ministros, o rei ordenou: destruam o moinho! O simples moleiro de Sans-soussi, todavia, não aceitou a ordem do soberano. O rei, com toda a sua autoridade, dirigiu-se ao moleiro: “Você sabe quem eu sou? Eu sou o rei e ordenei a destruição do moinho!”

O moleiro respondeu não pretender demolir o seu moinho, com o que o rei soberano redarguiu: “Você não está entendendo: eu sou o rei e poderia, com minha autoridade, confiscar sua fazenda, sem indenização!” Com muita tranquilidade, o moleiro respondeu: “Vossa Alteza é que não entendeu: – Ainda há juízes em Berlim!”

É hora de perguntarmos a nós mesmo se ainda há juízes em Berlim, que possam, através da imparcialidade exigida, dar fim à cegueira, observar os abusos e rompimentos democráticos e, então, corrigi-los. Enquanto isso, continuemos a questionar Fachin, o ministro amigo de Janot, aos moldes de Marcus Tullius Cícero:

Quo usque tandem abutere, Edson Fachin, patientia nostra? Quam diu etiam furor iste tuus eludet? Quem ad finem sese effrenata iactabit audacia?

(…)

Constrictam omnium horum scientia teneri coniurationem tuam non vides?

Quid proxima, quid superiore nocte egeris, ubi fueris, quos convocaveris, quid consilii ceperis, quem nostrum ignorare arbitraris?

O tempora, o mores!"*

*(“Até quando, Edson Fachin, abusarás da nossa paciência? Por quanto tempo a tua loucura há de zombar de nós? A que extremos se há de precipitar a tua desenfreada audácia?
Não te dás conta que os teus planos foram descobertos?
Não vês que a tua conspiração a têm já dominada todos estes que a conhecem?
Quem, dentre nós, pensas tu que ignora o que fizeste na noite passada e na precedente, onde estiveste, com quem te encontraste, que decisão tomaste?
Ó tempos, ó costumes!”)