謙遜監管的實務(Regulatory Humility in Practice)

AMERICAN ENTERPRISE INSTITUTE，12:00 PM — 1:00 PM WEDNESDAY, APRIL 1, 2015

美國貿易委員會委員(FTC COMMISSIONER) MAUREEN K. OHLHAUSEN，於2015年4月1日對AMERICAN ENTERPRISE INSTITUTE的演講摘要，他提出謙遜監管(Regulatory Humility)的重要概念。

他演講時先提及一個故事:

在希臘傳說，Procrustes是一個無賴鐵匠和海神波塞冬(Poseidon)的兒子。他為疲憊的旅客提供過夜的床鋪。他甚至專門為他的客人打造了一個鐵做的床。但是有一個陷阱。如果客人身體太小，不適合睡在床上，他會把他拉長以適應床。如果客人身體太大，就會被截肢以適應床。Procrustes的故事告誡我們，要提防人類的擠壓，把複雜的東西放進簡單的盒子裡，把複雜的想法或技術或人，想將它們融入我們的預設的模型中。就像納西姆·塔勒布(Nassim Taleb)在他的書(The Bed of Procrustes)中所指出的那樣。我們經常沒有意識到我們正在做的事情，然後用這種逆向擬合的方法(backward-fitting approach)。更糟糕的是，有時我們把複雜的事情簡化成簡單的事情，並為自己感到驕傲。

他在演講中，提出三個原則。首先，以監管的謙遜態度對待問題，認識到法規的基本限制。第二，優先採取行動解決真正的消費者傷害問題。第三，使用適當的工具。他認為這些原則一般適用於監管，但它們對技術或其他快速發展的行業尤其重要。

第一原則是實踐監管的謙遜。監管謙卑是指認識到法規的內在局限性，並按照這些限制去執行。這原始想法早在弗裡德里希·哈耶克(Friedrich Hayek)在其1945年的論文《社會中的知識的運用》(The Use of Knowledge in Society)就已經出現。哈耶克在他傑出的職業生涯中，花費了大量的時間來證明中央集權的局限性，並與分散的市場和社會結構相比較，他的管理國家見解同樣適用於法規(regulation)。哈耶克的關鍵洞見是他承認監管機構面臨著一個基本的知識問題。這個問題限制了監管的有效範圍。監管者必須獲得關於當前國家和未來行業的發展趨勢的知識。但越多規範和越複雜的行業，規管者即須收集越詳細的知識。但哈耶克認為，監管機構根本無法收集所有與問題相關的資訊。

但是，什麼限制了監管機構收集這些資訊的能力？ 首先，收集和分析這些資訊是非常耗時的，因為這些知識通常分佈在整個行業中，哈耶克稱之為“不完整且經常互相矛盾的知識的零散部分(dispersed bits of incomplete and frequently contradictory knowledge)”。其次，在大多數情況下，關鍵資訊潛藏在 涉及的行業的個人或機構結構裡。 所以即使那些直接參與行業本身的人也不能完全解釋事情是如何完成的。

詹姆斯斯科特(James C. Scott)在他的著作“看似一個國家(Seeing Like a State)”中，用希臘語術語梅蒂斯(Metis)來描述這種實踐知識(Practical knowledge)或廣泛的實踐技能，並獲得了對不斷變化的自然和人類環境作出反應的情報(intelligence)。這些是真正能夠通過實踐學到(learned by doing)的技能類型。例如，騎自行車或講一種語言，或進行有效的董事會會議。大部分人類知識屬於這一類別。監管(Regulation)不能有效捕捉這些實用知識。

知識問題的第三個方面是，即使監管機構設法收集資訊，隨著受監管行業的不斷發展，這些資訊的監管機構特別關注的問題。這種知識問題意味著，集中式的解決問題(centralized problem-solving)不能充分利用關於問題的現有知識，因此在許多情況下，提供的解決方案比讓市場或私人安排（如合同）發揮作用更差。

哈耶克的見解今天其實不是很有爭議。在他撰寫論文的時候，集中規劃(centralized planning)是幾乎所有社會病象的時尚解決方案。但今天，市場和其他私人機構在解決大多數經濟問題方面已有更好的共識。即使是大多數干預主義監管者，也經常談論更喜歡市場機制(g market mechanisms)和輕量式監管(light touch regulation)。

然而，儘管口頭上這樣說，但監管機構仍然通常會提出自上而下的解決方案，本能地對明顯的問題做出反應。這種本能與監管謙遜相反。為了成為更有效的監管機構，我們必須壓制這個本能反應。所以原則之一就是要認識到監管的局限性，並接受監管謙遜。有了這樣的了解，然後接下來是什麼呢？國會給FTC提供了各種各樣的工作，其中有一些非常重要。那麼，政策制定者如何能夠以監管謙遜的態度行事，並仍然執行其使命呢？接下來的兩個原則解決了這個實際問題。

第二個原則和實踐監管謙遜的關鍵方法，是把重點放在確認和解決，市場和民營機構(market and private arrangements)無法單獨解決的實際消費者傷害上。在FTC，這實際上是我們法規的一部分。國會在Section 5指控我們防止不公平和欺騙行為或做法。欺騙性行為只有在物質性質的情況下才會觸犯第5條，我們的欺騙性聲明等同於傷害性質。如果存在消費者無法避免的重大傷害並且超過對競爭或消費者自身的任何益處，那麼實踐只是不公平的。在這兩種情況下，法律都關注解決實際的消費者危害。

同樣，FTC在行使反托拉斯權力時，會仔細評估消費者的福祉或其推論，或對消費者的損害。因此，法律不僅要求FTC將重點放在消費者傷害上，這樣的重點也是一項好的政策。各機構的資源有限，我們通常應該花這些資源來阻止現有的或極有可能的危害，而不是試圖防止投機性或非實質性的危害。當我們分析危害和利益時，無論是在我們的執法努力還是在更廣泛的決策上，我們應該遵循Frédéric Bastiat的建議。在他的著名的1850年的論文“這看不見，哪看不見(That Which Is Seen and That Which Is Not Seen)”中，巴斯蒂亞特認為，他可以 根據單一的方法論習慣，來區分好的和不好的經濟學家。他說，一個糟糕的經濟學家僅僅根據所看到的該行動的一級影響(first-order effects)來判斷政策或行動。相反，一位優秀的經濟學家既考慮到所見的效果，也考慮到需要預見的效果。

Bastiat解釋說，不好的經濟學家的近視分析( myopic analysis)可能會導致他防止一個小小的現在傷害，但總體上會引發更大的傷害。相反，好的經濟學家的徹底分析(thorough analysis)將使她更容忍一個小的當前傷害的風險，如果它能避免後來更大的傷害。

我認為監管機構面臨同樣的挑戰，因此應該進行費心的成本效益分析。現在，這種分析的適當深度可能會有所不同，這取決於具體情況。在單一方面發生欺詐的明顯案例中，如果沒有消費者利益，成本和收益不一定詳盡無遺。但是，對於既有成本又有利益的情況，決策可能會影響到廣泛的各方，監管機構應仔細評估消費者的危害和利益。這將有助於將機構的資源集中在他們可以做得最好的地方。

通過專注於實際損害或可能傷害消費者以及消費者無法合理避免的做法，FTC會通常會限制對猜測性危害的攻擊，從而保留其資源以明確其違規之處(clear violations)。我認為這種自我克制，對FTC在緩解各種不同的消費者危害方面的成功至關重要，同時不會破壞創新。我認為這是一個值得推廣的模式。

我的最後的一個原則是：使用適當的工具。一個機構使用的工具，可以對該機構的有效性產生重大影響。對於快速變化的技術，機構需要有靈活、透明和增量的工具。FTC逐案執行程序(case-by-case enforcement process)是一個靈活、透明和增量工具的好例子。現在，我們通常將監管與大型APA式規則等同起來，而這種事前的規則制定( ex ante rulemakings)，產出了一些參考規則，這些規則通常在行業範圍內，以防止未來的危害。出於上述原因（包括知識問題），監管機構努力構建有效的事前規則，並及時更新這些規則。但要注意的是這種規範性的事前規則，有時有可能會阻礙創新。

我們已經看到許多新技術和商業模式在法令和法規(statutes and regulations)的邊跨界和邊界範圍內發展。試圖將它們塞進舊盒子，此又會加劇已經冒險開發新產品的努力。因此，雖然FTC確實擁有規則制定權，但絕大多數行為都是事後逐案執行(ex post case-by-case enforcement)。這種我們已經使用了100年的遞增主義的方法(incrementalist approach)具有顯著的好處。與哈耶克的關於知識問題的論題一致，只處理一個特定的案例需要的信息，遠遠少於例如全行業解決類似問題的規則制定。這使知識問題更易於管理。此外，這種逐案執法需要具體的實際事實以及具體指稱的損害，這使得該機構能夠了解不斷變化的行業實踐及其對消費者和競爭的影響，並且也在不斷發展和改進。

最後，結果通常只直接適用於執法行動的一方。因此，漸進式方法既限制機構實際而不是假設性損害，並更好地限制機構行為的潛在意外後果。漸進式方法特別適用於處理快速發展的技術領域，在這種快速發展的行業中，即使是很小的扭曲，也可能會迅速地將行業從以前的軌跡中帶到不同的方向。

因此，最後，我認為，遵循這些原則的官員 — 監管謙遜、專注於查明和解決重大的消費者傷害以及使用適當的工具 — 將能夠執行其使命以保護公眾，同時最大限度地減少對創新的負面影響。應用這些原則可以幫助我們避免procrustean問題，從而確保我們今天設計的舒適調節床，不會成為未來技術的折磨框架。

演講逐字稿全文: https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/635811/150401aeihumilitypractice.pdf