Descubra oportunidades escondidas na nova Lei da Terceirização para o mercado de TI

A lei da terceirização está em pauta e as discussões polarizadas estão tomando conta da internet. Para remediar a desinformação eu resolvi pesquisar e fiquei surpreso com o que descobri.

Neste artigo, detalho o que pesquisei, o que aprendi, e o que entendo ser uma oportunidade para os profissionais que atuam no mercado de TI. Acredito que essas brechas se estendem a outros mercados, mas vou manter o meu foco no que domino.

Aviso

Minha proposta não é esgotar o assunto, mas evidenciar o meu entendimento e a minha opinião. Todas as minhas fontes de pesquisa estão listadas no final do artigo para que você possa fazer sua investigação e chegar às próprias conclusões.

Este artigo está organizado em 4 partes com o objetivo de lhe oferecer um contexto capaz de evidenciar algumas sutilezas que julgo relevantes.

Índice

  1. O que é terceirização?
  2. O que a legislação fala sobre terceirização?
  3. O que muda com a nova Lei da Terceirização?
  4. Minhas conclusões e as oportunidades que vejo.

O que é terceirização?

Quando se fala em terceirização, a maioria das pessoas pensa no cenário específico de “alocação de mão de obra”, onde:

  • uma Empresona, que é a tomadora do serviço, contrata…
  • uma Empresinha, que é a contratada, e…
  • o funcionário da Empresinha, que é o terceirizado, presta o serviço fisicamente na sede da Empresona.

De fato esta é uma forma de terceirização, mas é bastante limitada, pois é fácil gerar conflito de interesses entre as partes fazendo o barato sair caro.

No entanto, existem outros modelos de terceirização mais interessantes para investigarmos. Para isso precisamos de mais contexto.

Até a Segunda Guerra, as empresas faziam a maior parte das atividades dentro de casa. Todo mundo era funcionário da mesma empresa e os diferentes tipos de trabalho eram gerenciados internamente.

Existiam fornecedores. Uma editora por exemplo, comprava papel de um fornecedor e comprava prensas de outro. Mas assumia internamente a operação ponta aponta de editoração, impressão, manutenção das prensas e afins. Era uma estrutura grande que reunia de jornalistas a mecânicos.

Após a Segunda Guerra, pela década de 60, começou o processo de globalização e as empresas precisaram se expandir pra atender novas demandas. Isso aumentou muito a complexidade das operações e expandiu também a burocracia interna das empresas criando muitas estruturas de controle e ineficiência. Não é por acaso que nesse período, aconteceu muita inovação nos processos de gestão das empresas, como o Sistema Toyota de Produção.

Parte dessa inovação consistia em reorganizar a empresa para simplificar a operação, eliminar desperdício e permitir a concentração nos objetivos principais, nas atividades-fim, o “core business”. Para isso era preciso contratar empresas especializadas em outras atividades que também eram necessárias, mas que não eram o “core business” da empresa, as atividades-meio.

Foi aí que surgiu o termo “parceria”, que a gente usa até hoje. Isso porque a relação de cliente/fornecedor não era mais suficiente, mas era preciso uma relação mais próxima e mais duradoura que permitisse um maior alinhamento entre os processos produtivos.

Isso foi acontecendo naturalmente de forma empírica, com as empresas experimentando e se adaptando ao longo das décadas.

Só em 1989 que o conceito de “Outsourcing”, terceirização em inglês, foi definido como uma importante estratégia administrativa. A ideia era que as empresas pudessem ser mais eficientes se especializando e se associando com outras empresas especializadas para servirem melhor à sociedade, sem morrerem afogadas em suas próprias burocracias e ineficiências internas.

Voltando ao exemplo da editora, existe diferença entre a prensa e o papel. O papel era usado uma vez, a prensa usada várias vezes ao longo do tempo. Sempre era preciso comprar papel, mas era importante que uma prensa durasse muito tempo para pagar o investimento de sua aquisição. Por isso era importante ter na equipe alguém que soubesse operar a prensa e inclusive fazer manutenções para evitar problemas na impressão do jornal.

Com o crescimento das tiragens da nossa editora hipotética, uma prensa virou várias, e a estrutura precisou ganhar eficiência. Em vez de ter o mecânico da prensa dentro da editora, foi preciso terceirizar os serviços para uma empresa especializada em prensas que pudesse articular as técnicas, recursos e pessoas necessárias para que a tiragem do jornal ocorresse na forma adequada.

Não se tratava apenas de terceirização de mão de obra, mas da contratação de um serviço especializado, em constante evolução, que a editora não teria condições de desenvolver tão bem.

Com o tempo, as mudanças no setor industrial foram influenciando o setor de serviços que explodiu de tamanho com a revolução tecnológica que persiste até hoje. Isso gerou uma grande diversidade de arranjos produtivos, tornando o conceito de terceirização ainda mais sofisticado. A diferença entre atividades-fim e atividades-meio está cada vez mais sutil criando uma zona cinzenta que gera muita confusão.

E isso nos leva ao próximo ponto.

O que a legislação fala sobre terceirização?

Em 1943, enquanto ocorria a Segunda Guerra, entrou em vigor a Consolidação das Leis Trabalhistas, que estabeleceu os direitos e deveres dos empregadores e empregados.

E o que a CLT fala sobre terceirização? A graça é essa! A lei tem quase 100 páginas e não menciona nenhum tipo de proibição, inclusive tem um (01) artigo de uma (01) linha que diz:

Art. 455 — Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

É interessante que a lei considera a possibilidade de “subempreitada”, e toma o cuidado de responsabilizar a “empreiteira” caso o “subempreiteiro” não cumpra os compromissos com os seus funcionários terceirizados.

Mas o grande problema é que o texto é vago, os termos são genéricos e aparecem apenas em uma única linha.

De lá pra cá, a vida seguiu sem nenhuma mudança neste aspecto da CLT, mas ocorreram alguns eventos interessantes que reconhecem a necessidade de as leis acompanharem as mudanças do mundo.

Em 1967, o governo baixou um decreto permitindo a terceirização de atividades executivas com o argumento de “impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa”.

Em 74, tivemos uma lei que autoriza terceirização de trabalhos temporários para acomodar picos de demandas ou falta de profissionais

Em 83, meteram um remendo legislativo com a lei de terceirização de serviço de segurança para bancos com objetivo de tentar conter a onda de assaltos à agências bancárias.

Em 88 tivemos uma nova constituição… e em 93, tivemos a lei das licitações e terceirização de serviços para o governo.

Em 95 foi a vez da lei das concessões, que são serviços de responsabilidade do governo operados pela iniciativa privada, como hidroelétricas e rodovias. Esta lei permitia explicitamente a terceirização de “atividades inerentes, acessórias ou complementares”.

E aqui chegamos numa questão crucial: Qual dessas leis proíbem a terceirização?

Nenhuma! E isso me surpreendeu. Quem “inventou” essa restrição foi o Tribunal Superior do Trabalho, o TST. O que achei curioso é que o TST é parte do Judiciário, e a responsabilidade deles é julgar e mandar o Executivo aplicar a decisão. Quem deve criar leis é o Legislativo eleito.

Mas como a lei não existia e só tinha aquele único artigo genérico na CLT, no processo de resolver as disputas trabalhistas ao longo do tempo, o TST foi formalizando um entendimento de como a lei deveria ser aplicada.

Então em 1986 o TST publicou a Súmula 331. A súmula é um documento para formar consenso no Judiciário, evitando que um mesmo problema tenha soluções opostas só porque os juízes são pessoas diferentes. E na súmula 331 eles basicamente definiram que terceirização é ilegal, a menos que seja “atividade-meio”.

III — Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços (…) especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Na primeira parte do artigo eu usei os termos atividade-fim e atividade-meio para criar uma relação com esta parte. Na verdade, eu não achei as definições formais desses conceitos na administração. Existe o conceito de “core business” que é abstratamente definido como a principal atividade do negócio. No entanto esse conceito depende de como a empresa se vê e não é algo fácil de delimitar.

Então pelo que eu entendi, o conceito de atividade-meio foi criado pelo TST, mas sem uma definição formal deixando espaço pra interpretação de cada juiz do trabalho.

Quando o juiz entende que a atividade terceirizada é atividade-meio, ele pode decidir que não há vínculo empregatício entre o funcionário terceirizado e a empresa tomadora do serviço.

Agora quando o juiz entende que a atividade terceirizada é atividade-fim, ele decide em regra que, na verdade, o funcionário terceirizado é funcionário da empresa tomadora do serviço e cobra tudo da empresa tomadora dos serviços, mesmo quando a empresa terceirizada pagou corretamente ao funcionário.

Esta é a Loteria do TST.

Para dar um exemplo, é fácil alegar que faxina e segurança são atividades-meio de uma empresa de desenvolvimento web. Mas e o servidor, a segurança de rede, e a configuração do sistema operacional que vai rodar a aplicação do cliente? São atividades-fim ou atividades-meio? É plausível que dois programadores tenham opiniões diferentes sobre isso… imagina agora os juízes.

Ou seja, na prática, por falta de uma lei, todas as empresas são reféns do que o juiz interpretar. Só que não há consenso entre eles, fazendo com que casos idênticos possam ter decisões opostas. Uma zona!

O que muda com a nova Lei da Terceirização?

A proposta de Lei 4302/1998 trata de alguns aspectos importantes.

O primeiro ponto é que ela equaliza as condições de trabalho dos profissionais terceirizados e temporários com os profissionais da empresa tomadora do serviço.

A segunda coisa é que a lei reforça as garantias dos trabalhadores ao mesmo tempo em que afirma não haver vínculo empregatício entre a tomadora do serviço e o funcionário terceirizado.

Então se a Empresinha contratada embolsar a grana e não honrar os compromissos com seus funcionários, a Empresona tomadora do serviço vai ter que arcar com o prejuízo. Por outro lado se tudo estiver certinho, o funcionário terceirizado não pode reclamar vínculo empregatício com a Empresona.

O terceiro ponto formaliza a ilegalidade do esquema PJ, onde uma empresa contrata um empregado subordinado que emite nota fiscal.

O quarto ponto foi o que realmente chamou minha atenção. A lei explicitamente elimina as restrições do que pode ou não ser terceirizado acabando com a invenção da “atividade-meio” , dando um basta na Loteria do TST.

Minhas conclusões e as oportunidades que vejo

De forma geral eu achei a lei positiva, fechando um buraco na legislação atual que prejudica toda a sociedade.

A definição nebulosa de atividade-meio e a falta de clareza na relação entre o funcionário terceirizado e o tomador do serviço tornam mais caro empreender, tiram empregos e aumentam preços.

Porque quando chega no final do ano e a tomadora do serviço vê que o resultado foi positivo, antes dela decidir reinvestir e ampliar seus serviços à sociedade, ela precisa separar uma grana significativa para quando for sorteada na Loteria do TST. Mesmo que tenha feito tudo certinho. Mesmo que a contratada tenha pago tudo certo ao funcionário terceirizado. Isso é grana rasgada pela burocracia em vez de estar investida em produção. Não é à toa que o Brasil é o país com maior densidade de advogados no mundo e possui uma Justiça do Trabalho.

A equalização dos direitos dos terceirizados, junto com a responsabilização por omissão da tomadora do serviço, e o limite do vínculo empregatício, mexem nos incentivos do sistema de forma significativa.

A equalização penaliza e dificulta os cenários distorcidos onde o benefício da prestação do serviço não vem de melhoria em eficiência produtiva, mas da economia de impedir o acesso dos terceirizados ao refeitório, ou coisas absurdas desse gênero.

A responsabilização por omissão da tomadora do serviço estimula a fiscalização das contratadas e o condicionamento do pagamento mediante comprovação de que todos os direitos dos funcionários foram respeitados. Isso aperta o bolso dos parasitas que atuam meramente como intermediários sem agregar valor ao sistema, expurgando os picaretas que vivem de dar cano nos funcionários.

A não existência de vínculo empregatício entre o funcionário da terceirizada e o tomador do serviço dá segurança às empresas para buscarem mais e melhores parceiros. A atual Loteria do TST cria uma espécie de reserva de mercado implícita, onde só quem tem grana para peitar e administrar esse risco pode se beneficiar deste mercado em ambas as pontas. Com a lei fica mais barato fazer negócio, além de reduzir o custo direto e indireto que a sociedade tem com a justiça do trabalho.

A liberação do que pode ser terceirizado cria novos caminhos possíveis. Isso me chamou mais atenção. A lei abre espaço para que um profissional que deseja empreender se reposicione transformando o empregador em cliente. E se o empregador for um mero intermediário sem agregar valor ao sistema, a pressão do mercado contra ele vai aumentar. Isso é muito bom, e não seria possível legalmente pelo conflito com a atividade-fim.

Aqui alguns podem dizer, “Ah, mas isso já acontece. Não muda nada, porque muita gente já faz o esquema PJ.”

Não! Eu não estou falando de ser “Empregado PJ”. O esquema PJ continua sendo ilegal e coloca o empregador na mira do TST. Só que agora, não é mais todo mundo que está nessa e ele vai perder competitividade por ter um passivo maior do que o resto do mercado.

Eu não estou falando de ser “Empregado PJ”, mas de ser uma “Empresa de uma pessoa só” e isso é completamente diferente. A grosso modo, o empregado tem subordinação e pessoalidade, a empresa não. A relação é outra.

A empresa é contratada para prestar um serviço específico segundo os termos do contrato e qualquer funcionário da empresa pode participar da prestação. Se é uma pessoa só, só tem um, mas conforme a empresa cresce, pode mudar livremente esse arranjo para outros mais eficientes.

Esse é um posicionamento totalmente diferente e te permite organizar seu processo de trabalho para diversificar suas fontes de receita com vários clientes e aprimorar o seu modelo para parar de vender hora de trabalho pura e simplesmente.

Em vez de cobrar hora de trabalho num esquema 1-pra-1, você poderá se dedicar a oferecer um serviço de mais alto nível e cobrar pelo valor que você gera melhorando a relação entre quanto dinheiro você faz e quanto tempo você precisa para fazê-lo. Isso é melhor para você e melhor para o seu cliente. Mas infelizmente não é algo que a gente aprende na escola, muito menos na faculdade. É preciso buscar!

Com o tempo, você sai da lógica de funcionário que faz qualquer coisa no tempo que está preso na empresa e começa a fazer mais do que você gosta e faz bem para atender mais clientes que precisam do que você faz. Isso vai te permitir modelar a sua carreira como um negócio que vai viabilizar o seu estilo de vida e te dar mais autonomia.

Essa pra mim, é a grande oportunidade para qualquer pessoa quer deseja ter o domínio sobre a própria carreira. Principalmente nas carreiras que só precisam de conhecimento, um notebook e um acesso à internet, como as ligadas à programação.


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Henrique Bastos fundou o Welcome to the Django para ajudar desenvolvedores a dominar as técnicas necessárias para se tornarem protagonistas das suas vidas, carreiras e projetos.