US$168 Millones en Recompensas para 13 Personas este Año, y no es una Lotería.

Si le dijera que en los últimos 7 años se han pagado US$326 millones a 59 personas, y que este año tres personas fueron recompensadas con US$83 millones y otras dos personas recibieron US$54 millones, se podría imaginar que estos premios corresponden a algún tipo de lotería o a los retornos económicos del último emprendimiento tecnológico proveniente desde Silicon Valley. Sin embargo, estas recompensas surgen de una fuente mucho menos intuitiva: una norma administrativa (relativamente obscura) promulgada por una agencia federal del Gobierno de los Estados Unidos.

La normativa corresponde al Programa de Denuncias de la Comisión de Valores de los Estados Unidos (en adelante, el “Programa” y la “SEC”, respectivamente). El Programa fue creado por mandato de la Ley Dodd-Frank (2010) con el objetivo de ayudar a la SEC a detectar y prevenir fraudes e infracciones a las normas de mercados de capitales de los Estados Unidos.

El Programa tiene 3 características principales:

  1. Incentiva con recompensas económicas a personas que voluntariamente entreguen información original sobre infracciones de normas de mercados de capitales a la SEC, siempre y cuando éstas resulten en sanciones monetarias por sobre US$1 millón. El rango de las recompensas puede fluctuar entre 10% y 30% del total de las sanciones.
  2. Resguarda la confidencialidad de los denunciantes.
  3. Prohíbe represalias por parte de empleadores en contra de empleados que hagan denuncias ante la SEC.

El año fiscal 2018 ha sido un año record para el Programa, ya que se han pagado más de US$168 millones en recompensas a 13 personas, más del total de todos los años anteriores. Esto representa un aumento en premios por más de 300% respecto al año fiscal 2017, cuando la SEC pagó aproximadamente US$50 millones en recompensas a 12 personas.

Gráfico 1: Las diez mayores recompensas del Programa (por casos y por montos). Fuente: “2018 Annual Report to Congress: SEC Whistleblower Program”

¿Cómo funciona el Programa?

Para que un denunciante reciba la recompensa, se deben cumplir varias condiciones. El gráfico de abajo muestra el proceso, desde la entrega de información de parte del denunciante hasta el pago del premio si corresponde.

Gráfico 2: Proceso del Programa de Denuncias de la SEC, desde la entrega de información hasta el pago de recompensas al denunciante. Fuente: “2018 Annual Report to Congress: SEC Whistleblower Program”

Denuncias desde América Latina

La SEC publicó la semana pasada su Informe Anual del Programa de Denuncias, correspondiente al año fiscal 2018.

Gráfico 3: Cantidad de denuncias desde América Latina en 2018. Fuente: Cálculo hecho por el autor en base a datos recopilados del Informe Anual del Programa de Denuncias de la SEC (2018).

De acuerdo a los datos entregados por el informe, en 2018 se recibieron 42 denuncias desde América Latina. El país latinoamericano que sobresale por la cantidad de denuncias es Brasil (19). Luego aparecen México y Argentina con 7 denuncias cada uno, y Chile con 3. Esto representa una baja respecto al año pasado, cuando se recibieron 65 denuncias desde la región, y donde México (29) y Chile (21) sobresalieron por la cantidad de denuncias.

Históricamente, las denuncias desde el extranjero (provenientes de 119 países) representan solo 9–12% del total de las denuncias del Programa (la mayoría provienen desde Canadá, Gran Bretaña y Australia). Solo una fracción de estas denuncias provienen desde América Latina, y ese porcentaje aumentó de 3% en 2011 a 12% en 2017. Sin embargo, durante 2018 esta cifra bajó (por primera vez) a 6.5% (la cifra más baja desde 2013).

¿Por qué bajaron las denuncias desde América Latina?

En primer lugar, bajaron significativamente las denuncias desde México y Chile, de un total de 50 (2017) a 10 (2018). Desde Brasil subieron de 6 denuncias (2017) a 19 (2018), y en Argentina subieron levemente de 5 (2017) a 7 (2018). También hay que resaltar que la cantidad total de denuncias anónimas del Programa (aquellas que no declaran origen geográfico) subieron de 20% del total (2017) a 26% (2018). En términos numéricos, esto se traduce a 1.350 denuncias de un total de 5.200 denuncias. Por lo tanto, es posible que un grupo de denuncias desde América Latina se hayan hecho anónimamente.

En términos históricos, desde la implementación del Programa se han hecho más de 28,000 denuncias a la SEC. La gran mayoría de las denuncias (~68%) provienen de los Estados Unidos, otro porcentaje (~20%) corresponden a denuncias anónimas, y el resto (~12%) provienen del extranjero. Esto es, se han hecho 3.293 denuncias desde el extranjero, de los cuales 267 denuncias provienen desde América Latina.

Gráfico 4: Cantidad total de denuncias recibidas por la SEC desde la implementación del Programa. Fuente: 2018 Annual Report to Congress: SEC Whistleblower Program.
Gráfico 5: Cantidad de denuncias desde América Latina a partir de la implementación del Programa. Fuente: Cálculo hecho por el autor en base a datos recopilados de los informes anuales del Programa de Denuncias de la SEC (2011–2018).

Desde la creación del Programa, la SEC ha recibido 267 denuncias desde América Latina. La gran mayoría de estas denuncias (82%) provienen de cuatro países: México (89), Brasil (59), Argentina (36) y Chile (35). Este último país tiene la particularidad que las denuncias se hicieron en sólo tres de los ocho años de registros: 11 en 2015, 21 en 2017, y 3 en 2018.

Es importante señalar que la existencia de estas denuncias no quiere decir que las infracciones hayan necesariamente ocurrido, pero generan obviamente un indicio de sospecha. En este contexto, es importante que los directores y ejecutivos principales de empresas latinoamericanas, sobre todo aquellas empresas que están registradas en los Estados Unidos y que reportan a la SEC, estén al tanto del alcance y de las repercusiones que tiene el Programa.

Por otro lado, la diferencia en la cantidad de denuncias entre cada país podría explicarse quizás por el diferente grado de difusión que tiene el Programa a nivel regional. Además, las denuncias pueden referirse no solo a empresas locales, sino que también a subsidiarias de empresas multinacionales que operan en dichos países.

A título de referencia, en el año fiscal 2018 la SEC interpuso un total de 821 cargos en contra de empresas e individuos, recaudando sobre US$3.945 millones en sanciones, incluyendo restituciones y multas. Las recompensas del Programa, entre el 10% y 30% de las sanciones, generan un incentivo económico potencialmente enorme para denunciantes ante la SEC, con un rango entre US$394 millones y US$1.183 millones. Para estos efectos, la Ley Dodd-Frank creó un “Fondo de Protección al Inversionista”, a través del cual se pagan las recompensas, y que está financiado con sanciones monetarias recaudadas por la SEC. A fines de 2018, este fondo contaba con ~US$300 millones.

Gráfico 6: Balance del Fondo de Protección al Inversionista de la SEC. Fuente: 2018 Annual Report to Congress: SEC Whistleblower Program

No se sabe si algunos de los recipientes de estas recompensas provienen de América Latina (por temas de confidencialidad), aunque se ha informado que 24% de los recipientes de recompensas han sido extranjeros, y que una de las mayores recompensas entregadas a la fecha (US$30 millones), fue pagada a un denunciante extranjero.

Perfil de los Denunciantes al Programa.

Debido a las normas de confidencialidad del Programa, la SEC no puede divulgar la identidad de los denunciantes. Pero según el informe de la SEC, los recipientes de recompensas tienen las siguientes características:

  1. Las infracciones denunciadas incluyeron información específica, ya sea nombrando a individuos que participaron en las infracciones, o detallando documentos específicos que fundamentaron las denuncias.
  2. Las infracciones denunciadas también fueron relativamente recientes, o seguían en marcha al tiempo de la denuncia.
  3. Además, casi todos los denunciantes otorgaron asistencia o información adicional a la SEC (por ejemplo, colaborando activamente o entregando testimonios), después de haber hecho sus denuncias originales.

La mayoría (67%) de los recipientes de recompensas entregaron información original que llevó a la SEC a abrir una investigación, y otro porcentaje significativo (33%) entregó información que contribuyó a una investigación en curso.

Otro elemento interesante sobre este Programa es que no exige un requisito por el cual el denunciante debe ser un empleado o un “insider” para ser eligible a una recompensa. El denunciante puede ser un tercero (por ejemplo, un inversionista afectado o un profesional de la industria). Sin embargo, aproximadamente 69% de los recipientes de recompensas fueron empleados o ex-empleados de la empresa objeto de la denuncia.

Y de los recipientes de recompensas que fueron empleados o ex-empleados de la empresa, 83% interpusieron alguna denuncia interna con sus supervisores o personal de cumplimiento (compliance), o sabían que su supervisor o personal de compliance estaba al tanto de las infracciones, antes de denunciar y entregar la información a la SEC.

Este dato es clave, porque toda empresa, partiendo por su directorio y los ejecutivos principales, debe mantener una cultura de cumplimiento y sistemas de compliance internos que permitan prevenir y detectar irregularidades y, aun así, el 83% de los casos recompensados pasaron previamente por un conducto interno de la empresa, y/o algún supervisor o miembro del equipo de compliance estaba al tanto de las irregularidades.

En cuanto a la naturaleza de las infracciones denunciadas, la mayor parte se refieren a información falsa, omitida o engañosa, e infracciones contables y controles internos.

Otros denuncias de interés que recibió la SEC durante el año fiscal 2018:

Propuestas de Reforma al Programa en 2018

El 20 de julio de 2018, la SEC publicó unas propuestas de reforma al Programa. El período de comentarios del público se acabó el 18 de septiembre de 2018 y la SEC está en el proceso de revisión de las mismas.

Las modificaciones propuestas tienen tres objetivos:

  1. Incrementar eficiencias en el proceso de revisión de denuncias: Las modificaciones le permitirán a la SEC prohibir la participación en el Programa a individuos cuando éstos entreguen información falsa, ficticia or fraudulenta. Más aún, la SEC podrá prohibir permanentemente del Programa a individuos que hayan abusado del proceso en tres ocasiones separadas. La SEC también tendrá un procedimiento sumario para desestimar ciertas denuncias que no cumplan con algunos de los requisitos adecuados.
  2. Proveer herramientas adicionales a la SEC para la entrega de recompensas: Las modificaciones le permitirán a la SEC : (i) Otorgar recompensas en casos de acuerdos extrajudiciales como en los denominados “Deferred Prosecution Agreements” (“DPAs”) y “Non-Prosecution Agreements” (“NPAs”) celebrados con el Departamento de Justicia (“DOJ”) o con algún fiscal estatal en casos penales, o en acuerdos extrajudiciales celebrados con la SEC fuera del contexto judicial o administrativo, en conexión con infracciones a las normas de mercados de capitales; (ii) proveer consideraciones adicionales para aumentar recompensas cuando éstas sean menores a US$2 millones o disminuir recompensas cuando éstas sean mayores a US$100 millones; y (iii) eliminar potenciales pagos dobles.
  3. Re-evaluar los requisitos para prohibir represalias por parte de empleadores en contra de empleados. El 21 de febrero de 2018 la Corte Suprema resolvió el caso Digital Realty, estableciendo que las normas anti-represalias del Programa aplican solamente cuando se haya hecho una denuncia ante la SEC. No es suficiente hacer una denuncia interna al empleador (sin acudir directamente a la SEC), lo que correspondía a la interpretación anterior de la SEC y de algunas cortes.

Diez Datos Importantes sobre el Programa de Denuncias de la SEC

1) La SEC ha recibido más de 28.000 denuncias desde 2011, tanto desde los Estados Unidos (~68%) como de 119 países extranjeros.

2) La SEC ha recibido 3.293 denuncias (~12%) desde el extranjero desde 2011. El porcentaje restante (~20%) de las denuncias son anónimas (no declaran origen geográfico).

3) Desde la creación del Programa, la SEC ha recibido 267 denuncias desde América Latina, la gran mayoría (82%) provenientes de cuatro países: México (89), Brasil (59), Argentina (36) y Chile (35).

4) En 2018, la SEC recibió más de 5.200 denuncias, un incremento de casi 76% desde 2012. Esta cifra incluye denuncias desde 72 países extranjeros.

5) El Programa ha entregado aproximadamente US$326 millones en recompensas a 59 individuos en conexión a 48 casos desde la primera recompensa en 2012.

6) En 2018, la SEC ha otorgado más de US$168 millones en recompensas a 13 personas. Al fin del año fiscal 2017, la SEC otorgó recompensas de aproximadamente US$50 millones a 12 personas.

7) El Programa ha generado sanciones de aproximadamente US$1.7 mil millones, incluyendo más de US$901 millones en restitución por ganancias ilícitas e intereses en beneficio de inversionistas afectados. De este monto, US$452 millones ya se han devuelto, o están en el proceso de devolverse, a inversionistas afectados.

8) En 2018, el 69% de los recipientes de recompensas fueron empleados o ex-empleados de la empresa objeto de la denuncia (62% en 2017, 65% en 2016 y 50% en 2015).

9) El 83% de los denunciantes que recibieron recompensas realizaron quejas internamente a supervisores o personal de compliance, o sabían que estas personas estaban al tanto de las infracciones, antes de acudir a la SEC.

10) 12 de los 59 recipientes de recompensas (~20%) han correspondido a extranjeros o residentes fuera de los Estados Unidos, y una de las mayores recompensas históricas (US$30 millones) fue pagada a un denunciante extranjero.

Autor: Evan Epstein
Fundador & Socio Director
Pacifica Global Corporate Governance

www.pacificaglobal.com