Soy CEO de mi empresa, ¿Contrato mercantil, laboral o alta dirección?

A la hora de crear tu empresa, uno de los puntos que un CEO no suele tener claro es el tipo de contrato al que debe someterse. ¿Mercantil? ¿Laboral? ¿Alta dirección?

Muchos por inercia tienden a darse de alta con un contrato laboral, sujeto al régimen general laboral, otros prefieren en contrato mercantil por el ahorro de cotización que supone, y creo que casi ninguno usa la modalidad de contrato de alta dirección, quizás por desconocimiento, quizás por sus desventajas (por ejemplo, indemnización de siete días por año trabajado en caso de despido). Pero lo que muchos no saben es que la modalidad de contrato a lo que se someten no es algo facultativo, que podamos elegir libremente, sino que en función de diversos factores deben someterse a un contrato en concreto.

El contrato laboral aplica a aquellas personas que trabajan por cuenta ajena, sometidas a un horario, a unas normas, una retribución, y que obedecen las directrices de un superior. Por lo tanto, si eres el consejero delegado de tu empresa, CEO, o fundador, éste tipo de contrato no es al que debes acogerte, dado que tú eres el empleador. La razón de ser del contrato laboral sujeto al estatuto de los trabajadores es la de conceder ciertos derechos al empleado, frente a su empleador. Aun cuando exista un consejo de administración a cuyas directrices estás sujeto, el fundador ocupa un puesto de dirección, por lo que deberemos recurrir a las otras dos modalidades.

El contrato mercantil, es un contrato de prestación de servicios. Dicho contrato debe aplicar cuando predomina más la condición de administrador de la compañía, que la de empleado. ¿Cuándo ocurre esto?

El estatuto de los trabajadores excluye a los administradores de sociedades mercantiles del ámbito laboral con la excepción en los casos de que dichos administradores desarrollen efectivamente funciones ordinarias en la empresa que puedan ser calificadas como laborales. Sin embargo, cuando estas “funciones laborales” son funciones ejecutivas, o propias de la alta dirección, la jurisprudencia ha reiterado que predomina la condición de administrador sobre la de alto directivo. Esto se conoce como Teoría del vínculo.

En términos generales, esto ocurrirá en los casos en los que se ostenta el cargo de consejero delegado, o de administrador con funciones ejecutivas. La ley 31/2014 se encarga de regular la relación de los consejeros delegados o consejeros con funciones ejecutivas siendo dicha regulación reflejada en el artículo 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital, donde se exige que “se celebre un contrato entre éste (el consejero delegado) y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros.” En este caso, no cabe duda de que todo consejero delegado de la sociedad debe darse de alta como autónomo, y estar vinculado con la empresa por medio de un contrato mercantil, en el cual deberá pactarse una retribución. La celebración de este contrato se exige de manera imperativa.

Veamos casos concretos:

Eres el CTO de la compañía, lideras la parte tecnológica, tienes un puesto en el consejo de administración, pero estás sujeto a las directrices del CEO o Director general, y no tienes los poderes propios de un empleador, entonces deberás tener un contrato laboral sujeto al régimen laboral general.

Eres el CEO de la compañía, tú decides a quien contratar, la jornada laboral, etc. y junto con el consejo de administración, al cual perteneces, defines la estrategia de la compañía y sus objetivos generales. Consecuentemente deberás darte de alta como autónomo, y firmar con la empresa un contrato mercantil de prestación de servicios.

Por último, deberán estar sujetas a un contrato de alta dirección aquellas personas con funciones ejecutivas en la empresa, que actúan con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitadas por el órgano de administración, pero que no forman parte del mismo. Tendemos a asociar este contrato a “empresa del IBEX” pero por pequeña que sea tu empresa, deberás estar sujeta a este tipo de contrato si la descripción de tus funciones se ajusta a la que la ley establece para el personal de alta dirección. En el caso de las startups, el ejemplo más común es aquella en la que el fundador ya no trabaja para la empresa y se contrata a un Director general que haga las funciones de CEO, pero que no es accionista significativo ni forma parte del consejo de administración.

Cabe puntualizar que si bien estas son las líneas generales, existen muchos casos dudosos, en los que ni las gestorías contratadas, ni la propia administración saben dónde calificar. En cualquier caso es recomendable asesorarse bien, dado que la inspección laboral establece multas relevantes en el caso de no ajustarse a la normativa.

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Lourdes Álvarez de Toledo

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