Право, Парето и Познер
Как экономический анализ помогает сделать юриспруденцию точной наукой
Прошлой осенью я отправился в Лондон в поисках ответа на вопрос как функционирует право. Для этого я выбрал годичную магистерскую программу Law and Economics в Университете Королевы Марии, где изучал микроэкономику, математику, управление рисками и стратегический подход к принятию решений. Классические, сугубо юридические, предметы меня интересовали в меньшей степени. Теперь, спустя три семестра учебы и виртуальный выпускной в формате видео-конференции, я, конечно, не получил готовых ответов на все вопросы, но научился новому методу познания юридической действительности.
Предмет, ради которого я отправился в это путешествие — экономический анализ права. В этом посте хотел бы поделиться изученным и, вкратце объяснить как юристам может пригодиться экономическая теория.
Чего не хватает юристам?
Большинство юристов работает с нормами права как с данностью. Парламент принимает законы, вносит поправки, суды их интерпретируют, а юристам остается только это все запомнить и следить за обновлениями в правовых базах. Консультации, договоры, исковые заявления — основные продукты юридической работы — должны быть подготовлены, исходя из действующего законодательства (lex lata, закона “как есть”). Не важно, хорош закон или нет — нужно добиться максимально возможного положительного результата, исходя из того что имеется.
Но есть и те, кто профессионально заняты разработкой новых норм, а также те, кто относятся законодательству критически и готовы предложить новую интерпретацию старой нормы или реформу, исходя из того, каким право должно быть (de lege ferenda, с точки зрения “законодательного предположения”). Этой категории юристов требуется методика и критерии анализа для аргументации своей позиции.
При этом классический юридический инструментарий для оценки правовых норм, как ни странно, ограничен. Конечно, юрист должен уметь интерпретировать норму — определить её значение и порядок применения (не такая уж и простая задача в большом количестве случаев). Должен уметь выявить противоречие (коллизию) между нормами, и понять как его разрешить. Юрист также может оценить «правовую технику», качественным ли языком написан закон, избыточны или же, наоборот, недостаточны использованные формулировки. В этом деле должно помочь знание законодательства специфического юридического вокабуляра и, конечно, логики (её преподают на юридических программах, но к выпускному эти знания, не всегда сохраняются, к сожалению).
Подробнее о том, как сделать хорошую норму закона, можно послушать в выступлении Романа Бевзенко для школы InLiberty. Господин Бевзенко интересно рассказывает о процессе разработки нормы и качестве исполнения юридического текста, но опускает, на мой взгляд, самое главное — цели и последствия принятия какой-либо нормы.
На мой взгляд, никакая норма права не является хорошей или плохой сама по себе. Невозможно дать оценку идеям законодателя, просто прочитав текст законопроекта. Необходимо понимать задачу, которая стояла перед авторами закона, и уметь смоделировать практический эффект, который его принятие окажет на общественные отношения. И вот с этим и у законодателя, и у юристов возникают сложности.
Для оценки эффективности закона хорошо бы иметь какой-то объективный критерий. Но, кроме логики, в арсенале юриста никаких точных инструментов нет. Право называют “наукой добра и справедливости” и, действительно, именно критерий справедливости — основной в юридической оценки нормы закона или судебного решения. Но насколько этот критерий важный, настолько же и субъективный — на него влияет и исторический контекст, и воспитание, и вероисповедание и многие другие факторы. Также справедливость сложно измерить — ни в процентах, ни в каких-то специальных единицах.
При этом перед юристами встает множество конкретных и принципиальных вопросов. Сколько стоит человеческая жизнь? Какое наказание минимизирует количество преступлений и будет при этом пропорциональным? Какой механизм ответственности обеспечит оптимальное поведение участников дорожного движения? Какой срок защиты интеллектуальной собственности создаст оптимальный баланс между частными и общественными интересами? Поиск ответов на эти вопросы привел к необходимости сделать юриспруденцию более точной наукой.
Юриспруденция должна быть “экономичной”?
В поисках объективных критериев
Потребность в объективных критериях для принятия решения особенно остро стоит в судебном процессе. Судьи, конечно, руководствуются законодательством или прецедентами, но часто сталкиваются с необходимостью интерпретации или формулирования таких критериев самостоятельно.
Так известный американский судья с причудливым именем Лернед Хэнд (Learned Hand) предложил собственную формулу для стандарта должной осмотрительности. В деле Caroll Towing (1947) рассматривался инцидент с затоплением баржи в порту Нью Йорка. В этом кейсе буксирная компания неудачно отвязала баржи, находившиеся в сцепке, из-за чего одна из них, груженая мукой для военных нужд, получила пробоину и через несколько часов затонула. При этом работник компании-фрахтовщика затонувшей баржи отсутствовал на своем рабочем месте, из-за чего не смог обнаружить пробоину и принять меры, чтобы спасти баржу. Чтобы определить, нарушил ли барочник стандарт осмотрительности, судья Хэнд использовал следующую формулу:
P×L < > B
P (probability) = вероятность инцидента, L (loss) = ущерб в результате инцидента, B (burden) = стоимость соблюдения обязательств фрахтователя. Так как находиться в рабочее время на рабочем месте не очень сложно (низкая стоимость B), а вероятность получить пробоину и размер ущерба в этом случае достаточно высокие, суд решил, что стандарт осмотрительности не был соблюден (P×L > B).
Формула “вероятность помноженная на убытки” используется в современном управлении рисками и финансах. Например, для расчета с траховой премии. Хотя судья Хэнд предложил эту формулу для иллюстрации, а не расчета конкретных значений, ее можно считать одним из ранних примеров “математического” подхода к правосудию.
За право берутся экономисты
Формирование же системного подхода к экономическому анализу в праве, связано с представителями чикагской школы экономической мысли. Так, Гвидо Калабрези и нобелевский лауреат Гэри Беккер опубликовали ряд знаковых работ о влиянии юридической ответственности за совершение деликтов (Калабрези) и преступлений (Беккер) на поведение людей и фирм и его экономических последствий.
Другой экономист Роналд Коуз в 1960-м году опубликовал статью The Problem of Social Cost, в которой сформулировал теорему: если бы не существовало транзакционных издержек, все люди бы могли договориться о наиболее эффективном распределении ресурсов. Транзакционные издержки — это расходы, связанные с заключением сделки (например, на переговоры, анализ рисков, страхование ответственности, административные издержки). Поскольку в реальности они не равны нулю, во многих случаях субъекты рынка не могут прийти к оптимальному решению самостоятельно — роль законодательства же заключается в минимизации издержек за счет оптимального распределения прав и обязанностей по умолчанию. За эту теорему Коуз получил Нобелевскую премию.
Работы экономистов чикагской школы связали право, поведение субъектов и его экономические последствия, показав, что экономический анализ релевантен не только для налогового и финансового законодательства, но и для любых сфер регулирования. Сейчас экономический анализ права — одно из наиболее популярных направлений юридических исследований на английском языке, а один из представителей школы Ричард Познер — действующий судья и один из наиболее цитируемых современных юристов.
Ключевые понятия для экономического анализа — это рациональность и эффективность. Я постараюсь вкратце объяснить их суть и какое значение они имеют для юриспруденции.
Ликбез по экономике для юристов
Блага и антиблага
Согласно классической экономической теории, все люди (и фирмы) рациональны — знают чего хотят, могут определить свои преференции между разными благами и стараются максимизировать полезность (счастье / удовольствие). Например, если человек любит яблоки ровно в два раза больше чем апельсины, то выбирая между одним яблоком и одним апельсином, он всегда будет выбирать яблоко. Два апельсина будут так же привлекательны, как одно яблоко, а три апельсина — лучше чем одно яблоко. Логично также, что между продуктами одного качества, потребитель выберет те, которые будут стоить дешевле, а между одной штукой и двумя за одну цену — большее количество.
Помимо благ (goods) существуют также их противоположность — антиблага (bads). Допустим, Таня любит анчоусы — для нее это благо. Если добавить в пиццу анчоусы, ее полезность для Тани возрастет. А Серёжа анчоусы не любит — для него они антиблаго. Пицца с анчоусами для Серёжи менее привлекательна чем без них (или вообще несъедобна).
Ставка дисконтирования
Очень важный аспект рационального принятия решений — это ставка дисконтирования (discount rate). Её значение в том, что блага, которые ожидаются через какое-то продолжительное будущее менее ценны, чем такие же блага полученные прямо сейчас. Это логично, т.к. существует инфляция, риски и прочие объективные факторы.
Оценка блага, которое ожидается в будущем = стоимость блага поделенное на (1 + r) в степени n. Где r — это ставка дисконтирования за один период времени (например год), а n — количество периодов времени (например лет), через которые ожидается получение блага
Ставка дисконтирования применяется для справедливого расчета упущенной выгоды или компенсации за потерю трудоспособности, которые определяются как сумма ожидаемых будущих доходов. Если компенсация выплачивается одномоментно, а не в течение нескольких лет, общая сумма должна быть скорректирована с учетом инфляции. Аналогично компенсация, выплачиваемая постфактум, за понесенные ранее убытки должна быть, наоборот, увеличена с учетом инфляции.
Помимо инфляции, существует также личная ставка дисконтирования — то, насколько будущее кажется менее ценным относительно настоящего для конкретного отдельного человека. Каждый наблюдает влияние этого фактора на собственном примере, когда откладывает дела на последний момент, пьет лишнее, забывая про похмелье и так далее.
Прекрасная иллюстрация этого эффекта — тест маршмеллоу (зефирный эксперимент). Перед детьми ставили одну зефирку и обещали дать вторую, если те удержатся от того, чтобы съесть первую в течение 15 минут. Не все справились, что показывает, что личная ставка дисконтирования ребенка может быть настолько высокой, что полностью размывает ценность зефирки из пятнадцатиминутного будущего. Считается, что дети, которые легче справляются с этим тестом, в среднем, имеют лучшие перспективы в жизни, лучше сдают экзамены и более ответственно относятся к будущему.
Для экономического анализа права этот личный фактор дисконтирования также важен, т.к. влияет на эффективность стимулов. Мгновенные санкции/вознаграждения производят большее психологическое впечатление, чем отложенные и, следовательно, являются более сильными стимулами.
Фактор вероятности
Не все блага или антиблага доступны со стопроцентной вероятностью. В целом, всю жизнь (или каждый отдельный проект) можно сравнить с набором лотерейных билетов, которые с какой-то вероятностью могут принести выигрыш (благо) или проигрыш (антиблаго). Например, предпринимательство — это возможность получить прибыль с вероятностью P и риск понести убытки с вероятностью (1 − P).
Эти несложные принципы можно применить для анализа множества социальных проблем. В частности, для экономического моделирования поведения преступников.
Экономические преступления похожи на предпринимательство. С точки зрения криминальных группировок каждое преступление — это сумма заработка и наказания, помноженных на их вероятности. Юридическая санкция — антиблаго для преступника. Если наказание недостаточно строгое или вероятность раскрытия преступления очень низкая, количество преступлений будет расти.
Эмпирические исследования, подтверждают, что преступники в массе действуют рационально. Преступная активность коррелирует, например, с биржевой стоимостью товаров (рост цен на цветные металлы влечет увеличение случаев их кражи) и обратно коррелирует с ужесточением наказаний и повышением вероятности раскрытия преступлений.
Например, увеличение количества полицейских в центральных районах Лондона сразу после террористических атак в 2005 году снизило общее количество преступлений, совершенных в этих районах по сравнению с аналогичным периодом предыдущего года (−0.44 %). В окраинных районах, где дополнительного патрулирования полиции не было, количество преступлений не изменилось в рамках погрешности (−0.02 %). В 2011 году ужесточение ответственности за массовые беспорядки (riot crimes) в Лондоне привело к снижению таких преступлений, но одновременно к увеличению случаев других преступлений, за которые наказание не изменилось. Иными словами преступники переключились с одних видов преступлений на другие, отреагировав на судебную практику.
Аналогично люди и фирмы реагируют на изменения законодательства в других сферах — налогах, гражданском праве, правилах дорожного движения. Задача законодателя — сформулировать правило, которое приведет к эффективному результату.
Критерий экономической эффективности
Юридическая норма эффективна, если увеличивает благосостояние общества. На благосостояние влияют разные факторы. Эффективно ли распределяются ресурсы — принадлежат ли имущественные права тем, кому они приносят максимальную пользу? Минимизированы ли транзакционные издержки — возложена ли обязательность на того, кому легче (дешевле) ее исполнить (least cost risk avoider)? Позволяет ли норма устранить ошибки рынка (монополии, злоупотребления доминирующим положением, дефицит продуктов) или же наоборот, способствует их возникновению?
Согласно принципу эффективности Парето (нет, не 80 на 20), распределение ресурсов является эффективным, если ничье положение не может быть улучшено, не ухудшив положение другого. Например, транзакция является Парето-эффективной, если распределение ресурсов в ее результате улучшает благосостояние хотя бы одного участника, не ухудшая положение остальных.
Допустим, у Сережи есть банка анчоусов, которые он совсем не любит (полезность 0 рублей), он может подарить их Тане, которой нравятся анчоусы и банку которых она оценивает в 200 рублей. Тогда благосостояние Тани улучшится на 200 рублей, а Сережино не ухудшится. Либо Таня может купить их у Сережи за 100 рублей. Тогда благосостояние каждого из участников транзакции улучшится на 100 рублей: Таня +200 − 100 = 100, Сережа 0 + 100 = 100.
Обе транзакции в приведенном примере делают распределение ресурсов более эффективным. Однако улучшают они только благосостояние Сережи и Тани, а не третьих лиц. Общее благосостояние улучшилось бы еще сильнее, если бы Сережа продал анчоусы Алине, которая оценивает их в целых 500 рублей… В общем, в реальности транзакции далеко не всегда являются абсолютно Парето-оптимальными. Поэтому было предложено упрощение этого принципа — концепция Калдора-Хикса (или «потенциальное Парето-улучшение»), согласно которому транзакция все еще считается общественно эффективной, если выгода полученная ее сторонами, позволяет гипотетически компенсировать убытки проигравших сторон, либо увеличить благосостояние за счет дополнительных транзакций. В приведенном примере, Таня может продать банку анчоусов Алине.
Соответственно, норма является эффективной, если стимулирует участников общества совершать транзакции, соответствующие критериям эффективности Парето или Калдора-Хикса. Вот несколько примеров судебных решений, в которых были сформулированы правила, исходя из критериев экономической эффективности:
- Kirtsaeng v. John Wiley & Sons, Inc: Верховный суд США разрешил тайскому студенту (Kirstaeng) перепродавать в штатах учебники, купленные в Тайланде по ценам ниже американских, без лицензии издательства (Wiley & Sons). Таким образом был установлен принцип международного исчерпания авторских прав — однажды легально приобретенное в любой другой стране издание может свободно продаваться в США без разрешения правообладателя. Экономическое обоснование решения: параллельный импорт увеличивает конкуренцию, приводит к снижению цен на американском рынке; отсутствие юридических обременений увеличивает оборотоспособность (и ценность) имущества и снижает транзакционные издержки.
- Powers v. United States Postal Service: судья Ричард Познер применил теорему Коуза при решении вопроса о том какие правила расторжения договора аренды должны применяться в споре между Почтовой службой США и арендодателем. Судья Познер сделал выбор в пользу условий, более выгодных для арендодателя, исходя из того, что в случае более строгих правил, арендодатели будут мотивированы повышать арендные ставки, чтобы компенсировать свои риски, что приведет к увеличению бюджетных расходов.
- Российский Конституционный суд также пользуется экономической аргументацией. В Постановлении от 12 мая 2011 г. № 7-П по жалобе гражданина Костенко, суд применил принцип, сформулированный Гвидо Калабрези: обязанность должна ложиться на того, кому проще (дешевле) всего ее исполнить. В данном случае — обязанность по уплате таможенных платежей на ввезенный в Россию автомобиль должна сохраняться за продавцом, а не добросовестным покупателем.
Проблемы экономического анализа
Экономическая теория, хотя и претендует на статус “теории всего”, но, конечно, имеет ограничения. Во-первых, классическое определение рациональности далеко от реальности — люди не роботы, которые действуют предсказуемо и всегда знают точную цену каждому благу и антиблагу. Во-вторых, любая экономическая модель редко учитывает все нюансы — в противном случае она была бы крайне громоздкой. В-третьих, чем сложнее и полнее расчет, тем выше его стоимость. Наконец, экономический подход в юриспруденции критикуют за игнорирование концепции справедливости и этики.
Современная экономическая теория учитывает то, что реальное поведение человека основано на его субъективном представлении о том, какое решение будет оптимальным. Это представление зависит от образования, полноты информации, толерантности к риску и даже настроения и суеверий. Поведенческая экономика изучает психологию принятия решений и когнитивные искажения, свойственные людям, — эти факторы учитываются при моделировании субъективно-рационального выбора.
Например, люди склонны оценивать вероятность повторения какого-то недавнего события выше, чем его реальная вероятность. Это проявляется и в поведении законодателя — часто непосредственно после какой-то катастрофы ужесточается регулирование в соответствующей области. Например, нормы противопожарной безопасности после пожара в торговом центре или меры безопасности на транспорте после взрывов в метро.
Другое распространенное искажение — эффект якоря (или привязки). Свойство склоняться при оценке какой-то суммы к тем числам, которые были недавно озвучены оценивающему. Первая озвученная в переговорах сумма влияет на сумму контракта, которая покажется сторонам справедливой. Этот эффект проявляется даже в суде. Часто запрашиваемая в суде неустойка снижается решением судьи, но в аналогичных кейсах присуждаемая сумма может зависеть от изначально запрошенной истцом — чем больше сумма иска, тем выше сумма компенсации после ее снижения по решению судьи.
Также для людей важны не только материальные блага, но и нематериальные ценности. Например, справедливость. В известном эксперименте одному человеку из пары предлагают разделить какую-то сумму (скажем 100 долларов) между ним и напарником. Если второй участник принимает такое деление, то оба получают определенные первым суммы, если нет — оба остаются ни с чем. Оказывается, если пропорция вызывающе несправедлива (например 1 доллар против 99), испытуемые склонны отказаться совсем, чем получить издевательски маленькую сумму. Хотя с точки зрения классической рациональности один доллар лучше чем ноль.
Наконец, хотя поведение большой выборки людей, в среднем, более предсказуемо, чем отдельного индивида. На этом основано управление рисками в банках и страховых компаниях — ошибка в отношении одного кредитора, не приводит к большим проблемам, т.к. сбывается прогноз по поводу остальных.
Поэтому, как говорится, all models are wrong, but some are useful.
Зачем это все нужно
Законодателю экономический анализ нужен для разработки новых норм и анализа существующих, а также, чтобы дать рациональное обоснование законопроекта в пояснительной записке (к сожалению, в России этот документ полностью деградировал). Судьям знание экономической теории требуется для интерпретации норм законов в соответствии с их целью. Частным юристам знание этой теории пригодится для использования экономической аргументации в суде, для анализа рисков и принятия стратегических решений.
Лично я считаю, что изучение экономической теории (в купе с логикой и критическим мышлением) полезно, как минимум, для формирования не-догматического взгляда на право и умения аргументировать правовую позицию объективными критериями, нежели собственным или чьим-то еще авторитетом (например, практикой иностранного законодателя). Часто сознание юриста блокирует любое упоминание математики и экономики, но более восприимчиво к словам латинского и греческого происхождения. Пользуясь одним из таких слов, хочу напомнить о пользе телеологического толкования законов (толкования, исходя из целей принятия нормативно-правового акта). На мой взгляд именно экономический анализ лучше всего подходит для диагностики нормы в сравнении с декларируемой целью ее принятия.
Если вам понравился этот текст, читайте также:
